Muchas entidades financieras y empresas del sector real almacenan el histórico de las personas y entidades que han estado en la lista Clinton para bloquearlas. ¿Es correcta esta práctica y qué implicaciones se deben tener en cuenta?
Una premisa básica en prevención de lavado de activos es que el hecho de que una persona esté designada en la lista Clinton no la convierte automáticamente en lavadora, pero su retiro de esa lista tampoco la absuelve de no serlo.
Actualmente existen dos prácticas marcadas en algunas entidades del sector financiero respecto a las personas que son retiradas de la temida lista Clinton: bloquearlas así hayan salido o darle el mismo tratamiento que a cualquier otra persona una vez la Ofac les retira la sanción.
A modo de ver de Infolaft, estas dos prácticas no son correctas, bien sea porque se debe tener en cuenta que la sanción no es permanente o porque existen otros factores que pueden generar que el cliente potencial sea catalogado como de alto riesgo.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la sanción no proviene del Estado colombiano y que la misma no implica una condena de LA/FT ni en los Estados Unidos ni en Colombia, ya que no todos los que están en la lista han sido condenados en procesos penales.
Debido a esto la entidad debería realizar un adecuado proceso de conocimiento del cliente en el que determine si la persona tiene asuntos pendientes o no con las autoridades locales o extranjeras, para lo que pueden, por ejemplo, consultar el sistema de antecedentes de la Procuraduría General de la Nación.
En segundo lugar, hay que tener en cuenta el denominado derecho al olvido, desarrollado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Corte constitucional, respecto al cual infolaft informó en su artículo ‘¿Derecho a olvidar el lavado?’.
Este derecho, además de polémico, genera muchos inconvenientes en su aplicación práctica, en especial en casos como este, primero porque la ‘lista Clinton’ no es una sanción penal y en segundo lugar porque no es emitida por una autoridad nacional.
En principio, el derecho al olvido aplica a sanciones penales cumplidas o prescritas; sin embargo, acudiendo a una interpretación favorable a la persona en temas relacionados con derechos humanos, este derecho aplicaría también para la ‘lista Clinton’.
Por último, al momento de tomar una decisión y considerando los dos componentes explicados con antelación, la entidad financiera deberá propender por conocer la situación jurídica de la persona en Colombia y también en Estados Unidos. De igual forma, debería evitar bloquear de manera inmediata a las personas que salen de la lista y en caso de que se decida no iniciar una relación contractual esto se debe justificar con motivos objetivos y razonables que justifiquen tal decisión.
Por su parte, cuando una compañía del sector real se tope con una persona que ha estado en la ‘lista Clinton’, infolaft recomienda que se realice un procedimiento de debida diligencia avanzada de acuerdo con el Capítulo 10 de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades, en donde se determine si la vinculación con la contraparte conlleva o no un riesgo reputacional, operacional o legal para la empresa.
Lista Clinton: ¿se puede almacenar el histórico de personas reseñadas?
Para responder a la pregunta de si es o no correcto tener un histórico de la lista Clinton es necesario remitirse a los principios de protección al derecho de habeas data contenidos en la ley 1581 de 2012, entre los cuales se encuentra que los datos que reposen en bases de datos deben ser actualizados. En consecuencia, si se desea tener un histórico este debe tener la información completa y recolectada únicamente mediante medios públicos.
Sin embargo, considerando la ausencia de decisiones judiciales o normas que regulen estos supuestos, infolaft recomienda que no se tengan estas bases de datos con el fin de evitar riesgos legales, tales como decisiones administrativas o judiciales desfavorables por violación de derechos fundamentales como el derecho al buen nombre, la honra y el olvido, ya que la información de un registro histórico puede ocasionar que una persona sea objeto de algún tipo de discriminación.
¿Hay que enviar ROS cuando una contraparte entra en la lista Clinton?
En el concepto 2015017527-002 del 5 de marzo de 2015 la Superintendencia Financiera de Colombia sostuvo que “el solo hecho de que una jurisdicción o persona esté incluida en ‘listas internas o de control’ no significa que la operación que realice deba ser calificada como sospechosa: previamente se debe evaluar y analizar el contexto de información y de las operaciones que el cliente efectúe en el marco de la relación de negocios con el sujeto obligado y en este sentido cada entidad valorará el riesgo de la ejecución y desarrollo de un determinado tipo de operación y determinará su procedencia para adelantarla o no”.
Teniendo en cuenta el anterior concepto, es claro que si no se deben hacer ROS para todas las operaciones de personas que se encuentran en listas como las de Ofac, mucho menos se hará el reporte para todas las operaciones de personas que han estado en la lista. Por lo que se debe proceder al análisis correspondiente de la operación para determinar si debe realizarse el reporte a la Uiaf.
