La mayoría de las normas de prevención del LA/FT contemplan la consulta de listas restrictivas como parte de los procedimientos que se deben adoptar para gestionar el riesgo. En esta medida, Infolaft presentará a continuación, sector por sector, cuáles sistemas se refieren a la consulta de listas y, en específico, si existe una referencia expresa a la lista Clinton.
La lista Clinton y el sector financiero
Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, entre las que se encuentran los bancos, las aseguradoras y las comisionistas de bolsa, deben adoptar un manual encaminado a la prevención del LA/FT. Esto según las disposiciones del Sarlaft de la Superintendencia Financiera.
Dentro de los procedimientos establecidos en el manual, de acuerdo con la norma, “las entidades deben establecer los procedimientos aplicables para la adecuada implementación y funcionamiento de los elementos y las etapas del Sarlaft’’. Además, deben “dar cumplimiento a las obligaciones relacionadas con listas internacionales vinculantes para Colombia, de conformidad con el derecho internacional y disponer lo necesario para que se consulten dichas listas, de manera previa y obligatoria a la vinculación de un potencial cliente a la entidad”.
Ahora bien, independientemente de que el Sarlaft se refiera únicamente a la consulta de la lista ONU –que jurídicamente es la única obligatoria para Colombia-, para este sector existen normas especiales referentes a la lista Clinton y a las causales objetivas para negar la prestación de un servicio, las cuales se explican más adelante en ‘Decisiones de la Corte Constitucional’.
Por otro lado, conforme al Capítulo VII, Título I de la Parte III de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, dirigida a los emisores de valores que no son vigilados permanentes por dicha superintendencia, se establece que tales entidades deben incluir en su manual Sipla el siguiente aspecto relativo a la consulta de listas restrictivas:
“(…) dar cumplimiento a las obligaciones relacionadas con listas internacionales vinculantes para Colombia, de conformidad con el derecho internacional y disponer lo necesario para que se consulten dichas listas, de manera previa y obligatoria a la vinculación de un potencial cliente a la entidad”.
Así pues, los emisores de valores deben dar cumplimiento a las listas de la ONU en su sentido literal teniendo, además, la misma facultad de negación de servicios que las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, puesto que estas sociedades colocan títulos en el mercado de valores colombiano a través de Deceval.
Delegatura para riesgo de lavado de la Superfinanciera. Foto infolaft
La lista Clinton en el sector real
Al definir las listas restrictivas de LA/FT, la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades se refiere a la consulta de la ‘lista Clinton’ en los siguientes términos:
“Listas nacionales e internacionales: Relación de personas y empresas que, de acuerdo con el organismo que las publica, pueden estar vinculados con actividades de lavado de activos o financiación del terrorismo como lo son las listas del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que son vinculantes para Colombia. Adicionalmente, pueden ser consultadas las listas OFAC, INTERPOL, Policía Nacional, entre otras…”.
De acuerdo con lo anterior, al sector real se le exige como medida de debida diligencia consultar en lista ONU a sus contrapartes.
Por su parte, la consulta en la ‘lista Clinton’ es recomendada, pero teniendo en cuenta que muchas empresas tienen relaciones con los Estados Unidos o incluso tienen la connotación de ser ‘persona estadounidense’ (US person en inglés). En estos casos, la consulta es imperativa para evitar la materialización de riesgos legales en ese país.
La ‘lista Clinton’ y el sector cooperativo
La Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Economía Solidaria establece que las cooperativas de ahorro y crédito deben adoptar un sistema de prevención y control del lavado de activos y de la financiación del terrorismo (Siplaft). Para la implementación de dicho sistema existe un mínimo legal en cuanto a la consulta de listas restrictivas sobre LA/FT. Al respecto, la circular señala lo siguiente en la parte de definiciones:
“Listas nacionales e internacionales: Relación de personas que de acuerdo con el organismo que las publica, pueden estar vinculadas con actividades de lavado de activos o financiación del terrorismo, como lo son las listas del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que son vinculantes para Colombia. Adicionalmente, pueden ser consultadas por Internet u otros medios técnicos las listas OFAC, INTERPOL, Policía Nacional, entre otras.”
En este orden de ideas y al igual que sucede en el sector real, la consulta de las listas de la ONU es de obligatorio cumplimiento y la consulta en las demás listas enunciadas es de tipo facultativo.
Decisiones de la Corte Constitucional
Es de público conocimiento en la academia y en el sector financiero que la Corte Constitucional estableció un precedente jurisprudencial sobre la ‘lista Clinton’ para el sector financiero desde el año 1999 en la sentencia SU-157.
Adicionalmente, una de las sentencias más emblemáticas emitida por la Corte Constitucional es la T-468/03, en la que se falla la tutela impuesta por Drogas la Rebaja (Copservir Ltda.) en contra de entidades bancarias que habían cancelado y negado la prestación de servicios financieros a la entidad cooperativa de la cual forman parte los trabajadores de lo que actualmente se conoce como Droguerías la Rebaja. En la acción de tutela, Copservir, que ya se encuentra por fuera de la ‘lista Clinton’, alega que sus derechos fundamentales a la personalidad jurídica, buen nombre y honra se encuentran afectados por su inclusión en el listado.
En sus consideraciones, la Corte Constitucional realiza, en primer lugar, una exposición del principio de autonomía de la voluntad en el sector financiero, en el que determina que la voluntad negocial de las entidades financieras se encuentra limitada por lo siguiente:
- La naturaleza de su actividad, puesto que es considerada de interés público de acuerdo con la Constitución Política.
- La prohibición de no abuso del derecho propio.
- La vigencia del principio de solidaridad.
- Las exigencias éticas de la buena fe.
En segundo lugar, el alto tribunal menciona que los derechos de los usuarios del sistema financiero son el reconocimiento de su personalidad jurídica, igualdad de trato, la iniciativa privada y libertad económica. Sin embargo, en aplicación de las reglas de conocimiento del cliente, al ser los contratos financieros intuito personae (personalísimos), la Corte encuentra que se han desarrollado mecanismos de control para conocer de manera adecuada la actividad económica de los clientes, cuya aplicación permite la identificación de los riesgos de reputación, operativo, legal y de concentración.
En este sentido, la Corte encuentra que las normas de conocimiento del cliente permiten la detección de operaciones inusuales o delictivas y que junto con la regulación de los artículos 102 al 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Eosf) están encaminadas a la prevención del LA/FT.
Bajo esta óptica, la Corte establece, en tercera instancia, que “la inclusión de una persona en la ‘lista Clinton’ es una causal objetiva que autoriza la imposibilidad de acceder al sistema financiero, en razón de las graves consecuencias económicas que se producirían en ese sector de aceptar u ordenar una vinculación comercial o jurídica con dichas personas y, además, en aras de garantizar el interés general de los ahorradores”.
Lo curioso es que a la fecha no han llegado hasta la Corte Constitucional casos de personas que se encuentren en la ‘lista Clinton’ en contra de sociedades o empresas diferentes a aquellas que prestan servicios financieros, por lo que no existe una autorización legal o jurisprudencial para sectores diferentes al financiero y al cooperativo de ahorro y crédito para la aplicación de la lista.
Lo anterior conllevaría tres implicaciones jurídicas: en primer lugar, bloquear a un consumidor o usuario de un producto por encontrarse en la ‘lista Clinton’ podría implicar una violación de los derechos fundamentales, principalmente del derecho a la personalidad jurídica, buen nombre, honra, dignidad e igualdad.
En segunda instancia, si bien el principio de autonomía de la voluntad en estos sectores es mucho mayor, debido a que no prestan un servicio público, la aplicación de la ‘lista Clinton’ no estaría facultada por una norma o sentencia nacional. En consecuencia, no se estaría actuando de conformidad con leyes colombianas.
La tercera y última implicación es que, teniendo en cuenta que las estipulaciones contractuales son una fuente del derecho comercial, es posible redactar cláusulas en las que se faculte la terminación unilateral de contratos cuando una contraparte sea incluida en la ‘lista Clinton’. No obstante, este tipo de clausulado no puede ser incluido en los contratos de trabajo, ya que las causales justas de terminación de un contrato de trabajo son taxativas conforme al artículo 62 del Código sustantivo del trabajo.
Conceptos de la Superintendencia Financiera de Colombia
La Superintendencia Financiera de Colombia ha sido la entidad que más ha precisado los alcances de la ‘lista Clinton’ en Colombia. Si bien sus posturas han sido consistentes con la normatividad vigente y con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, los conceptos que ha emitido se han encaminado más que todo a resolver dudas puntuales y temas específicos.
Al ser esta la estructura propuesta por el ente de control, infolaft recopila en nueve preguntas y respuestas la doctrina de la Superintendencia sobre la ‘lista Clinton’.
¿La ‘lista Clinton’ es vinculante para Colombia?
En reiterados documentos, la Superintendencia Financiera ha expresado que la lista administrada por el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América, o ‘lista Clinton’, no es vinculante para el Estado colombiano; no obstante, sus implicaciones sí pueden tener repercusiones para los agentes económicos locales. Corresponde a las entidades vigiladas tomar las previsiones y establecer el impacto del riesgo por celebrar contratos o convenios con personas reportadas en esta y en otras listas que no son vinculantes para nuestro país. (Concepto 2011041962-001 del 26 de julio de 2011).
En ese mismo sentido, a pesar de que la ‘lista Clinton’ proviene de un gobierno extranjero, y que por lo tanto no es vinculante para Colombia, es cierto que las corporaciones obligadas a gestionar el riesgo LA/FT pueden señalar en sus manuales internos que tal lista es de obligatoria observancia, puesto que a las empresas les está permitido superar los criterios y parámetros mínimos de las normas colombianas (Concepto 2010002350-001 del 22 de febrero de 2010).
¿Entidades financieras pueden negar servicios a designados en la lista?
La superintendencia ha sido reiterativa en toda su doctrina respecto a que la decisión de una institución financiera o aseguradora de dar por terminado un contrato o de abstenerse de celebrarlo debe tener como fundamento la evaluación de las condiciones y riesgos propios de la actividad que se desarrollaría, así como la existencia de causas objetivas y razonables que la justifiquen, pues el acceso al sector financiero no puede ser limitado de forma caprichosa o arbitraria.
En este escenario, el organismo ha señalado que estar incluido en la ‘lista Clinton’ es considerado como una causal objetiva que fundamenta la decisión de abstenerse de celebrar un determinado contrato o prestar un servicio a las personas allí incluidas y que esto no solo previene las graves consecuencias económicas que podría conllevar una decisión contraria, sino que protege el interés general de los ahorradores. (Oficio 2005010672-2 del 8 de marzo de 2005).
¿Una operación con alguien que esté en la ‘lista Clinton’ es sospechosa?
Se ha precisado que aunque estar en la ‘lista Clinton’ es una causal objetiva para que una entidad se niegue a prestar un servicio o terminar un contrato, el solo hecho de figurar en el listado no significa que la operación que se realice deba ser categorizada como sospechosa, pues previamente se debe evaluar y analizar el contexto de información y de las operaciones que el cliente haya realizado con la entidad.
En este sentido, cada corporación debe valorar el riesgo de la ejecución y desarrollo de un determinado tipo de operación y establecer su procedencia para adelantarla o no, por lo que pueden existir entidades cuyo sistema de administración de riesgos permita la ejecución de operaciones con personas de la ‘lista Clinton’ por tener procedimientos alternativos de verificación del origen de los recursos.
En otras palabras, las entidades financieras colombianas están en libertad de realizar operaciones, contratar o de abstenerse de hacerlo con las personas naturales y jurídicas que se encuentren incluidas en cualquier tipo de lista, incluidas aquellas que administra la Ofac. La única excepción son las listas vinculantes para Colombia, que son las emanadas del Consejo de Seguridad de la Naciones Unidas. (Concepto 2015017527 de 5 de marzo de 2015).
¿Una entidad financiera podría tener relación comercial con una persona que se encuentre en la ‘lista Clinton’?
Como la lista no es obligatoria para Colombia, una entidad, en efecto, podría tener un vínculo contractual con las personas naturales o jurídicas que se encuentren en el listado, más aún si el cliente está identificado de forma completa y se puede identificar la actividad económica así como el origen de sus recursos. (Concepto 2010002350-001 del 22 de febrero de 2010).
¿La Superfinanciera puede solicitar la remoción de un administrador financiero incluido en la ‘lista Clinton’?
Corresponde a la Superintendencia calificar la moralidad y honestidad necesarias para inspirar la confianza que presupone el ejercicio de la actividad financiera (análisis subjetivo), así como examinar el cumplimiento de los requisitos legales de incompatibilidad, restricciones o prohibiciones, para el caso de funcionarios que requieren adelantar el trámite de posesión.
En cuanto a la facultad subjetiva, corresponde determinar el conjunto de cualidades o circunstancias propias de esa persona que la distinguen por su modo de obrar de los demás; la idoneidad, es decir que la persona es la adecuada para el desempeño de la función dada su experiencia y profesionalidad; y su responsabilidad verificada respecto al desempeño que ha tenido en el ejercicio de otras tareas anteriores. Si con este estudio se concluye que el interesado no posee la solvencia moral para participar en la constitución o manejo de la entidad, la Superintendencia podrá abstenerse de darle posesión.
En cuanto a la evaluación objetiva, el examen versa respecto de las inhabilidades e incompatibilidades señaladas en la ley, caso en el cual le está prohibido a la Superintendencia autorizar la posesión del mismo mientras subsista la causal que genera la inhabilidad o impedimento.
Estas calidades subjetivas y objetivas deben ser conservadas por las personas no solo al momento de la constitución de una entidad sino durante el desenvolvimiento de la vida social de la misma, pues solo así se puede garantizar un adecuado control sobre la ética que debe presidir la actividad financiera encaminada a resguardar el orden económico y la estabilidad del sistema, proteger el ahorro del público, garantizar un adecuado financiamiento del sector productivo, profundizar el ahorro, democratizar el crédito, proteger al usuario y regular la oferta monetaria.
En este escenario, la Superintendencia tiene la obligación de estudiar todos los antecedentes positivos y negativos en el trámite de posesión, incluida la ‘lista Clinton’, que constituye un criterio orientador para autorizar o no una posesión, o para una vez autorizada, revocarla.
En todo caso, la negativa de autorizar una posesión o su revocatoria tiene carácter preventivo mas no sancionador. Fuera por la causa que fuere, únicamente significa que la persona sobre quien recae tal determinación no puede ejercer cargos dentro de una entidad vigilada para los que se requiera posesión. Nada obsta para que ejerza cargos dentro de una entidad vigilada que no requiera posesión, si esta así lo considera pertinente. (Concepto 2010002350-001 del 22 de febrero de 2010).
¿Una entidad financiera puede tomar en arriendo un bien en la ‘lista Clinton’?
Sí es posible porque no existe disposición alguna en el sistema jurídico colombiano que limite la celebración de contratos con personas incluidas en la ‘lista Clinton’ o sobre sus bienes, pero en estos casos existe un riesgo que debe ser evaluado por cada entidad.
Es una realidad que muchas corporaciones sometidas a la inspección y vigilancia de la superintendencia realizan operaciones o celebran contratos con entidades que tienen su domicilio en los Estados Unidos, por lo que podrían quedar expuestas a que el gobierno americano aplique las sanciones derivadas de realizar negocios u operaciones con personas asociadas al narcotráfico y al lavado de activos. (Concepto 2011002714-001 del 17 de febrero de 2011).
¿Un contador incluido en la ‘lista Clinton’ puede certificar estados financieros?
No está prohibido por ninguna norma nacional. Sin embargo, la superintendencia ha hecho llamados para que la respectiva entidad vigilada cumpla con los deberes que le son propios en su calidad de profesional de la actividad financiera y evalúe los riesgos según el tipo de operación a realizar.
Así, no estaría de más que evalúe si la circunstancia de que los estados financieros se encuentren certificados por un contador o dictaminados por un revisor fiscal cuyo nombre está incluido en la lista le brinda confiabilidad o no (Concepto 2007017233-001 del 11 de mayo de 2007).
¿Qué pasa con los afiliados a fondos de pensiones incluidos en la ‘lista Clinton’?
El sistema pensional en Colombia se divide en dos: el primero, de carácter público, es el régimen de prima media, administrado por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y el segundo está a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones o AFP y se denomina régimen de ahorro individual solidario. Estas entidades se encuentran bajo la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, por lo que deben adoptar las normas contenidas en el Capítulo V, Título IV de la Parte I de la Circular Básica Jurídica de la mencionada entidad.
La Superintendencia Financiera manifestó en los conceptos 2005035801-4 del 3 de agosto de 2005 y 2010045903-001 del 24 de septiembre de 2010 que una administradora de fondo de pensiones no puede negar la pensión a una persona que se encuentre en la ‘lista Ofac’; lo único a lo que no obligan a la sociedad, según esta autoridad, es a realizar los pagos a través de establecimientos bancarios, ya que ellos no cuentan con dicha obligación legal.
Además, Colpensiones, en su calidad de entidad pública, emitió el Concepto 1151429 de 2011, en donde afirmó que “no es viable jurídicamente el rechazo de afiliación y/o traslado [de una persona en la ‘lista Clinton’] al régimen de prima media administrado por Colpensiones, pero ello no significa que la configuración de este tipo de riesgos deben contemplarse dentro del procedimiento a seguir en el manual Sarlaft, y realizar el reporte inmediato de estas operaciones a la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero – Uiaf – para lo de su competencia.”
¿Qué ocurre cuando un pensionado es incluido en la ‘lista Clinton’?
Los bancos, en virtud de la libertad contractual que rige la celebración de sus contratos, pueden negarle el servicio al pensionado aduciendo que se encuentra en la ‘lista Clinton’. En este caso, le corresponderá a la Administradora Colombiana de Pensiones coordinar con la entidad bancaria pagadora para que se efectúe el pago de las mesadas sobre la base del convenio suscrito, o que adopte otro mecanismo de pago, como puede ser la entrega de la mesada por ventanilla o el envío por correo certificado. (Concepto 2010045903-001 del 24 de septiembre de 2010).
