La 'Guía Informativa para la Ley Estadounidense de Prácticas Corruptas en el Extranjero’ fue publicada en 2012 por el Departamento de Justicia y la Comisión de Valores de EE.UU. (SEC por su sigla en inglés). Dicha guía abarca una gran cantidad de temas que incluyen, entre otros aspectos relevantes, los relacionados con a quiénes y qué cubre la Fcpa, definiciones de términos clave y una serie de principios que van a ser profundizados en el presente artículo.
Compromiso de la alta gerencia y la política contra la corrupción
Con respecto a este principio la guía cita lo siguiente: ‘‘el cumplimiento empieza desde la junta directiva y los altos ejecutivos marcando la pauta para el resto de la compañía’’. El documento cita casos de compañías que tienen un programa de cumplimiento muy bien diseñado, pero que en la práctica incurren en serias violaciones de la ley Fcpa, es decir, que tienen un programa de ‘papel’.
Una causa de lo anterior, según el documento, es que la compañía tiene un personal de ventas muy agresivo que impide al área de cumplimiento desarrollar su función apropiadamente, o también se puede deber a la existencia de una gerencia más preocupada por obtener negocios que por asegurar una cultura de cumplimiento.
Código de conducta, políticas y procedimientos de cumplimiento
Al respecto, el documento indica que ‘‘el código de conducta de una compañía es a menudo el fundamento sobre el cual se debe construir un programa de cumplimiento”. Los códigos de conducta deben ser claros, concisos y accesibles para todos los empleados, según lo señala el Departamento de Justicia.
Con respecto a las políticas y procedimientos la guía indica que “estas dependen del tamaño y naturaleza del negocio y de los riesgos asociados con el negocio”. Posteriormente el documento recalca que la efectividad de dichas políticas depende en gran parte del conocimiento adecuado del negocio, particularmente de la interacción que tiene la compañía con factores como clientes, productos y servicios, gobierno y la industria, entre otros.
Supervisión, autonomía y recursos
La guía indica que los individuos encargados de la supervisión e implementación del programa de cumplimiento “deben tener la autoridad apropiada dentro de la organización, adecuada autonomía de la administración, y suficientes recursos para asegurar que el programa de cumplimiento de la compañía sea implementado efectivamente”.
Similarmente a lo mencionado en los anteriores principios, el documento menciona que la cantidad de recursos asignados a cumplimiento dependen de la complejidad y tamaño de la organización, sector, influencia geográfica y riesgos inherentes de la industria.
Evaluación del riesgo
Sobre este tema la guía indica que ‘‘la evaluación del riesgo es fundamental para desarrollar un programa de cumplimiento sólido’’. En este principio el documento cita varios ejemplos que siguen la filosofía del enfoque basado en riesgos (EBR).
La guía menciona varios elementos que debe considerar una empresa para fijar el nivel de una debida diligencia. Dichos elementos son, entre otros: riesgo del país y la industria, los riesgos de una oportunidad de negocio, el nivel de involucramiento del gobierno, el nivel de regulación y supervisión gubernamental.
Entrenamiento y asesoría continua
Para dar cumplimiento a este principio las empresas deben como mínimo “tomar pasos para asegurar que las políticas y procedimientos relevantes han sido comunicados a través de la organización, incluyendo entrenamiento periódico y certificación para todos los directores, funcionarios, empleados relevantes (…)”. Siguiendo con lo estipulado en los anteriores principios, la guía exhorta a las empresas obligadas a cumplir con la Fcpa a diseñar planes de capacitación según el público objetivo.
Adicional al entrenamiento la compañía debe proveer asesoría y lineamientos para la observancia del programa de ética y cumplimiento.
Incentivos y medidas disciplinarias
La guía indica que el programa de cumplimiento debe ser ejercido en todos los niveles de la organización sin ninguna excepción. Al respecto el documento menciona que “aparte de evaluar el diseño y la implementación de un programa de cumplimiento en la organización, la aplicación de ese programa es fundamental para la efectividad”.
Lo anterior da a entender que un programa efectivo requiere de tres elementos principales: diseño, implementación y aplicación.
Una forma de favorecer la aplicación es a través de medidas disciplinarias e incentivos. Al respecto, el documento menciona que la adherencia al cumplimiento es incluida en la remuneración de los gerentes o también se hace un reconocimiento por parte de la empresa al personal encargado de cumplimento.
Debida diligencia de terceros y pagos
Con respecto a este principio, un documento publicado por el Colegio de Abogados Americanos (ABA por su sigla en inglés), indica que “agentes, consultores, distribuidores y otros terceros han estado frecuentemente en el centro de las acciones de la ley Fcpa”. Para evitar tener inconvenientes con los terceros, la guía estipula los siguientes lineamientos:
- “Como parte de una debida diligencia basada en riesgo, las compañías deben conocer las calificaciones y asociaciones de los terceros, incluyendo su reputación y relación con funcionarios públicos”.
- “Las compañías deben comprender la racionalidad de incluir de incluir a los terceros en la transacción”.
- “Las compañías deben llevar a cabo alguna forma de monitoreo contínuo a las relaciones con sus terceros”.
Sistemas confidenciales de notificación e investigaciones internas
Con respecto a este principio el documento menciona que “un programa de cumplimiento efectivo debe incluir un mecanismo para que los empleados de la organización y otros puedan reportar fallas o conductas indebidas, ya sean sospechosas o evidentes, con respecto a las políticas de la compañía, de forma confidencial sin miedo a sufrir retaliaciones”.
Adicional a lo anterior, la guía indica que las compañías deben tener un proceso adecuado para investigar las denuncias realizadas.
Mejoramiento contínuo: pruebas periódicas y revisión
El documento indica que ningún programa de cumplimiento debe permanecer estático sino que debe estar en constante evolución, pues los negocios cambian día a día, lo cual incluye el ambiente en el que opera.
La guía indica que aun los programas de cumplimiento que se caracterizan por ser efectivos encuentran debilidades y oportunidades de mejora. Con respecto al proceso de revisión el documento estipula que “la organización debe tomar el tiempo para revisar y probar sus controles, y debe pensar críticamente acerca de sus potenciales debilidades y zonas de alto riesgo”.
