La licenciada Susan Paola Rojas, exintendente de la Intendencia de Verificación Especial de Guatemala (IVE), analiza en el presente artículo los nuevos desafíos que plantea el GAFI con la emisión de la última revisión de las 40 recomendaciones para prevenir el LA/FT.
Por: Susan Paola Rojas
Análisis General
La legitimación de capitales es un fenómeno muy discutido, pero del cual, como decía Albert Einstein, “cada día sabemos más y entendemos menos”. Y es precisamente ese saber sin entender lo que dificulta la puesta en marcha de análisis situacionales que permitan construir estrategias de lucha que resulten efectivas en el tiempo.
La legitimación de capitales o lavado de dinero ha sido tema de discusión y análisis en los más diversos foros, su definición conceptual trasciende del mero uso de términos, pues independientemente del nombre que asuma en distintas jurisdicciones, la base doctrinal nos lleva siempre al mismo punto: es el desarrollo de procesos cuasi ordenados que tienen como propósito darle una figura legítima a recursos que provienen de hechos considerados delictivos.
Hablamos de una figura delictual mucho más compleja de lo que pensamos, ya que por ser pluriofensiva, una de sus características más representativas, crea un problema multidimensional que afecta el seno social, incide en factores económicos, atenta contra el poder político e institucional y –aunque es un delito inherente a la delincuencia organizada transnacional– es también un crimen multicausal que se origina por fenómenos entrelazados y cuasi estructurados de orígenes disímiles y equidistantes. Para rematar, es un delito multi consecuencial puesto que sus efectos se perciben en diversas esferas del entramado de relaciones sociales.
Si a la complejidad que ofrece el tratar de comprender el fenómeno del lavado de dinero o legitimación de capitales le sumamos la interrelación que se estructura entre los mecanismos que permiten este delito y el problema del financiamiento del terrorismo, estamos ante un desafío que amerita no sólo realizar un análisis que trascienda los intereses propios de cada nación, sino también elevar dicho fenómeno a la categoría de un problema global en el cual se necesita la participación activa de organismos interlocutores como el GAFI.
Luego de dos años de trabajo, el GAFI publicó en febrero de 2012 la nueva revisión de las 40 recomendaciones, siendo éste el cuarto documento emitido por ese organismo desde la primera emisión de recomendaciones en 1990, modificado posteriormente en 1996, en 2001 y 2003.
De igual forma, las rondas de evaluaciones para verificar el cumplimiento de estos estándares en países miembros del GAFI u organismos tipo GAFI hasta la fecha han sido tres y con esta nueva estructura se iniciará una cuarta ronda que sin duda ofrece importantes desafíos para los países.
Todo el esfuerzo que concluyó en una nueva modificación estructural y de principios de las recomendaciones se llevó a cabo con el fin de fortalecer las salvaguardias globales, proporcionando herramientas a los gobiernos para luchar contra la delincuencia financiera, abordando nuevas áreas prioritarias, tales como la corrupción y los delitos fiscales.
La revisión de las recomendaciones tuvo como objetivo lograr equilibro entre las siguientes acciones:
- Ampliar los requisitos y medidas preventivas para hacer frente a graves amenazas, tales como el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva, corrupción y delitos fiscales.
- Mayor flexibilidad desde una perspectiva de administración de riesgos con el fin de poder adoptar medidas simplificadas en “áreas de bajo riesgo”, permitiendo con ello a las instituciones y países destinar sus recursos a las “áreas de mayor riesgo”.
Principales cambios frente a la cuarta ronda
Los casos de Ecuador, Argentina y Venezuela, entre otros, nos demuestran las graves implicaciones y efectos que tiene para un país ser incluido en una lista de jurisdicciones con deficiencias en la lucha contra el LA/FT, razón por la cual esta nueva versión de las recomendaciones del GAFI, frente a una inminente cuarta ronda de evaluaciones, hace imperativo iniciar procesos de evaluación estratégica situacional partiendo de la comprensión de lo que estos nuevos estándares exigen.
Aunque el espíritu y filosofía de las recomendaciones del GAFI se mantienen sólidos y consistentes con los principios que les dieron vida desde 1990, es importante tomar nota de los principales cambios que encontramos en esta nueva versión publicada, en contraposición a los desafíos que estos cambios implican para los países latinoamericanos.
Cambios estructurales
Se reestructuraron las 9 recomendaciones especiales relacionadas con el financiamiento del terrorismo, que fueron implementadas luego de los atentados del 11 de septiembre de 2001. Dichas recomendaciones quedaron incorporadas en el texto de las nuevas recomendaciones. Es decir, se acabó el coloquial 40+9 con el que conocíamos los enunciados y tenemos ahora un cuerpo de recomendaciones totalmente integrado.
La recomendación número 30 referente a recursos y capacitación de personal, comprendida en la versión anterior, fue suprimida del texto de las recomendaciones; sin embargo, los supuestos contenidos en dicha recomendación quedaron incluidos en las notas interpretativas explicativas de las nuevas recomendaciones 8, 26, 28, 29 y 30. Algunas de las recomendaciones anteriores también fueron reestructuradas en nuevas recomendaciones y sus notas interpretativas (11, 18, 19, 20, 30 y 37).
Otros cambios estructurales obedecen a la necesidad de integrar recomendaciones que resultaban repetitivas o cuyos criterios de evaluación se interrelacionaban, de tal manera que no tenía sentido mantenerlas separadas.
Sin embargo, hay cambios en el orden de esta nueva estructura que no deberían tomarse a la ligera, por ejemplo, la recomendación No. 1 ahora se refiere a la importancia de realizar análisis de riesgo comenzando por analizar el riesgo del país y posteriormente otros riesgos relativos a personas obligadas y sus clientes. Así mismo, la recomendación No. 2 se refiere a la coordinación nacional interinstitucional que en la versión anterior ocupaba el puesto No. 31, lo cual, en cierto sentido, refleja las prioridades que el GAFI visualiza y que seguramente serán de especial interés en los procesos de evaluación.
Cambios en los principales estándares
Respecto de los principios que resultan novedosos en la estructura de esta nueva versión, podemos referirnos a los siguientes:
Enfoque basado en riesgos
Este principio se basa en la identificación y análisis de los riesgos inherentes existentes, con la intención de enfocar las medidas de prevención contra el LA/FT que servirán como mitigadores. Esto permitirá establecer sistemas integrales flexibles a los cambios que se vayan dando en el contexto de las condiciones particulares de cada país e instituciones obligadas, monitoreando constantemente sus avances o limitaciones. El Enfoque basado en riesgos (RBA por su sigla en inglés) debe realizarse tanto a nivel país, como a nivel individual por las personas obligadas, ya que permite fortalecer medidas para riesgos más altos y flexibilizar medidas para riesgos más bajos.
Esta recomendación impacta en el enfoque con que deben tratarse los estándares de supervisión y la aplicación de estrategias de país para combatir el delito de forma estratégica y sistemática.
Debido al impacto transversal que este principio tiene sobre las demás recomendaciones, sin duda deberán afrontarse la revisión de normativa prudencial, las estrategias de implementación de sistemas de gestión basadas en riesgos, los modelos de supervisión adecuados y particularmente el desarrollo de una evaluación de riesgo país con matrices dinámicas de análisis que contengan indicadores objetivos y medibles sobre el riesgo inherente de los países ante el LA/FT, así como estrategias nacionales que integren a todos los sectores y entidades con obligaciones de prevención, control, investigación y represión de los delitos.
Transparencia, terceras partes y uso de información
Entre las novedades también podemos mencionar que se han elevado las exigencias de información confiable y disponible sobre el beneficiario real de transacciones electrónicas, así como el control de las compañías, los fideicomisos y otras personas y estructuras jurídicas, al tiempo que se exigen requisitos más rigurosos y amplios sobre la información relacionada con vehículos financieros y transacciones internacionales.
Las recomendaciones en este sentido impactarán en los modelos de requisitos y captura de información, debida diligencia, documentación de transacciones, así como en lo que respecta a la participación de terceras partes, uso de información de grupos financieros y la rapidez en el acceso de datos para efectos de investigaciones pertinentes. Lo anterior implica revisar los estándares actuales en cada país para ajustarlos de manera coordinada entre el sector público y privado.
Personas Expuestas Políticamente
Uno de los temas a los que se le da particular relevancia en esta versión de las recomendaciones de GAFI se refiere a la identificación de los PEP y el monitoreo especial de las transacciones que realicen.
Se exige a las instituciones financieras que adopten medidas razonables para determinar si el beneficiario final de una transacción o entidad es un PEP. La actual exigencia de aplicar una debida diligencia ampliada a los PEP extranjeros se ha ampliado con el nuevo criterio basado en el riesgo a los PEP nacionales, los PEP de organizaciones internacionales y a los familiares y asociados cercanos de todos ellos. Esta actualización está en línea con la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción.
Delitos fiscales o tributarios
Con esta decisión se amplía la lista de delitos fuente del lavado de dinero. También se ha clarificado el delito de contrabando para incluir los delitos relativos al tema aduanero. Sin lugar a dudas esto contribuirá a la mejor coordinación entre las fuerzas de seguridad, las autoridades de fronteras y fiscales, y removerá los obstáculos potenciales para la cooperación internacional en relación con los delitos fiscales.
Sin embargo, este aspecto también representa un potencial problema para los países que requieren de cambios legales profundos para incluir estos tipos delictivos como precedentes del lavado de dinero.
Cooperación Internacional
Implica la mejora sobre el alcance de las solicitudes de cooperación internacional entre las autoridades. Requiere tomar medidas para garantizar la confiabilidad y profesionalismo tanto de los miembros que integran la Unidad de Inteligencia Financiera y las fuerzas del orden, como de las autoridades encargadas de la investigación criminal, ofreciendo incluso la posibilidad de que los países puedan rehusar la cooperación si existe preocupación sobre la capacidad de la parte requirente para proteger la confidencialidad de la información.
Con esto se busca orientar el trabajo hacia la complementariedad de esfuerzos regionales e internacionales, incrementando la eficiencia y eficacia de procesos de investigación transfronterizo con la confianza plena de la protección y confidencialidad de la información que pueda compartirse.
Estándares operativos
Se hace un especial énfasis en las capacidades de las UIF, a las cuales se les debe exigir no sólo cumplir con su papel tradicional de análisis de información transaccional para posterior envío hacia agencias del orden, sino que les imprime un carácter de análisis estratégico al pedirles que cuenten con herramientas que les permitan presentar estudios estadísticos y situacionales interrelacionados con información operativa.
Se indica también el papel y las funciones de las agencias y dependencias operativas responsables de combatir el lavado de dinero, financiamiento del terrorismo y delitos precedentes, con un enfoque que valora principalmente la eficacia y que tiene en cuenta los resultados que ofrezcan dichas agencias, más allá de su mera existencia o autorización legal. Las recomendaciones definen la gama de técnicas y potestades investigativas y las facultades mínimas que las autoridades deben tener a su alcance.
Mayores exigencias
Sin duda el conjunto de las recomendaciones le imprime una mayor relevancia a la eficacia del trabajo de las entidades, a las exigencias relativas a la dinámica de control, a la efectividad operativa de agencias del orden, y a los mecanismos que deben ser exigibles en materia de identificación de clientes y de Personas Expuestas Políticamente nacionales y extranjeras.
Así mismo, incrementa las responsabilidades interinstitucionales debido a la inclusión de la corrupción y evasión impositiva como delitos precedentes al lavado de activos, esto en consonancia con las incorporaciones de nuevos conceptos para la tercerización y uso de información por parte de grupos corporativos de entidades obligadas.
Nuevas amenazas y prioridades
El mandato del GAFI fue ampliado para incluir la lucha contra la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva. Para combatir esta amenaza, el GAFI ha adoptado una nueva recomendación (R.7) dirigida a asegurar una implementación consistente y efectiva de las sanciones financieras cuando son dispuestas por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.
Este tema seguramente es uno de los más grandes desafíos para los países latinoamericanos, ya que no cuentan con una tipificación en sus legislaciones penales que contenga este tipo de amenaza de manera expresa, así como los mecanismos legales que permitan la aplicación de sanciones relativas al terrorismo.
Ya no se puede hacer más de lo mismo
Es preciso tratar de entender el fenómeno para trazar planes de acción adecuados, pero si no tenemos la capacidad de prever cuáles serán los resultados esperados de esos planes y carecemos de organización de calidad para implementarlos, los grandes esfuerzos irán a un mismo punto: hacer más de lo mismo.
Necesitamos gobiernos públicos y corporativos de cálculo técnico político con fundamento estratégico situacional, que se basen en el entendimiento de que todos somos actores cercados por incertidumbres y ambigüedades dentro de relaciones entre variables imprecisas y con oposición.
Sin duda, los países tienen clara la importancia de este tema, pero pareciera que aún hay muchas tareas pendientes en cuanto a poner a disposición de esta tarea mayores esfuerzos estratégicos y de coordinación interinstitucional, más allá de emitir normativas o asignar tareas a las UIF y Supervisores.
El lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo son una problemática que atañe a toda la sociedad, sin distinción de nacionalidad o credo, por lo que vale la pena tener en mente la frase del famoso escritor Henrick Johan Ibsen, según la cual “la sociedad es como un navío y cada cual tiene que participar en la dirección del timón, según sus fuerzas”.
