ESPACIO DEL LECTOR
La Red Contra los Delitos Financieros (FinCEN, por sus siglas en inglés), es la agencia del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos encargada de administrar y dictar las regulaciones de conformidad con la Ley de Secreto Bancario (BSA). En cumplimiento de dichas funciones, y luego de profundos análisis realizados a la operatoria de los Negocios de Servicios Monetarios (MSB, por sus siglas en inglés), consideró conveniente modificar la Ley de Secreto Bancario en el Título 31, artículo 1022.380, a través de la regla 76FR43581 del 21 de julio de 2011.
La modificación referida tiene un único propósito: ejercer un control objetivo sobre las operaciones que realicen los MSB extranjeros a través de la banca de los EE.UU. En consecuencia, inicialmente a partir del 19 de septiembre de 2011 los bancos cuyos clientes califiquen como MSB extranjero deben exigir que esté su registro ante el FinCEN y de ésta manera poder prestar sus servicios financieros en los Estados Unidos, pues de no hacerlo, estarían expuestos a posibles sanciones por el incumplimiento de la normativa vigente.
Posteriormente, con la entrada en vigencia de las modificaciones a la BSA y con el ánimo de tener un conocimiento más detallado de las nuevas regulaciones por parte de los MSB, el FinCEN amplió el plazo para la entrada en vigencia hasta el 23 de enero de 2012. Es decir, a partir de esta fecha, los bancos en los EE.UU. cuyos clientes sean calificados como MSB extranjeros deberán exigir, para el mantenimiento de la relación comercial, el registro ante el FinCEN, lo cual implica, entre otras, el cumplimiento de las siguientes obligaciones:
- Contar con un programa de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
- Cumplir con las obligaciones de reporte establecidas por la BSA.
- Mantener bajo custodia la información relacionada con ciertas operaciones realizadas.
- Nombrar un “Agente de Proceso” residente en los EE.UU. quien será el encargado de aceptar comunicaciones legales por parte del FinCEN.
- Formalizar por escrito la autorización al Agente de Proceso para que lo represente.
Con el propósito de clarificar qué entidades están sujetas al cumplimiento de las modificaciones realizadas por el FinCEN a la BSA, conviene resaltar que una empresa puede ser un MSB extranjero y por lo tanto tiene la obligación de registrarse, si ofrece uno o más de los siguientes servicios:
- Órdenes de pago
- Cheques de viajero
- Cambios de cheque
- Manejo o cambio de divisas
- Servicios de transferencia de fondos
En razón a que la normativa en general no se refiere a una calidad específica de un sujeto, sino a la actividad que se realiza como tal, entendiendo que quien la realice sea una persona natural o jurídica, aun cuando no la realice en forma habitual, tiene la obligación de registrarse ante el FinCEN y cumplir con las obligaciones que implica este registro, tal y como se menciona en los incisos precedentes.
Ahora bien, como la normativa no hace referencia a un número o volumen específico de operaciones, para distinguir si la actividad se realiza en forma sustancial dentro de los EE.UU. es claro que, por mínima que sea, siempre y cuando circule a través del territorio Norteamericano, exige que el MSB esté registrado, bajo el precepto de que si no lo hace, el banco de dicho país no podrá procesar ninguna operación.
Es conveniente señalar que están exceptuados de dicho registro los Bancos y los Puestos de Bolsa extranjeros que se encuentren sujetos a la regulación de cada país.
Por lo expuesto, es evidente que las autoridades de los EE.UU. pretenden, a través de esta modificación a la BSA, tener la jurisdicción requerida para acceder a información sobre operaciones financieras que se realizan en los bancos de su propio territorio, pero que por haber sido formalizadas en otros países, no podían hacerlo y, aunque pudiese parecer arbitrario, no es nada distinto a lo que haría cualquier autoridad que regula el sistema financiero de cada país.
Es decir, el mensaje es claro: si desea utilizar nuestros bancos para sus negocios o sus operaciones habituales, debe someterse a nuestros controles; de lo contrario, no podrá hacerlo.
Ahora bien, bajo esta perspectiva habría que analizar el impacto que tendría en las instituciones financieras de todo el mundo la exigencia de las autoridades de los EE.UU de registrarse ante el FinCEN, máximo si se tiene en cuenta que el sistema financiero de ese país es fundamental para el desarrollo de negocios de toda naturaleza y que si por alguna razón o circunstancia no pueden acceder a éste, estarían afectando directamente su relación comercial con los clientes y, por consiguiente, la economía de sus negocios.
Una vez analizado el sentido de las modificaciones realizadas a la BSA, y el impacto que esto puede generar para el normal desarrollo de los negocios de un MSB, no queda otra opción diferente a la de realizar el registro ante el FinCEN y contar con un Agente de proceso que será exigible por los bancos de los EE.UU. a partir del 23 de enero de 2012, bajo la premisa de dos puntos esenciales: el primero, las implicaciones legales que tendría el no hacerlo, y el segundo, que comercialmente para un MSB extranjero sería limitar enormemente sus negocios.
