El Grupo de acción Financiera Internacional (GAFI) publicó el pasado 27 de junio un documento de consulta pública en el cual presenta una segunda versión de propuestas de modificación a las 40 + 9 recomendaciones.
Las propuestas de modificación recogidas en el documento tienen fundamento en las experiencias recogidas a lo largo de la 3ra ronda de evaluaciones mutuas realizadas por el GAFI. En esta segunda fase de revisión llevada a cabo entre octubre de 2010 y junio de 2011 fueron examinados los siguientes temas:
- Recomendaciones 5, 33 y 34 en lo pertinente al beneficiario final.
- Personas Expuestas Políticamente (PEPs).
- Protección de datos y privacidad.
- Transferencias electrónicas.
- Cooperación internacional en el contexto de la recomendación 40.
- Adecuada implementación de las recomendaciones del GAFI.
- Papel y funciones de las Unidades de Inteligencia Financiera.
A continuación, presentamos el desarrollo de las propuestas realizadas por el GAFI para modificar las 40+9 recomendaciones.
Beneficiario Final: Recomendaciones 5, 33 y 34
En la tercera ronda de evaluación mutua, el GAFI evidenció un bajo cumplimiento en los requisitos establecidos en las recomendaciones 5, 33 y 34.
Es importante notar que la pretensión del GAFI no es cambiar las recomendaciones señaladas. Su intención es aclarar lo que espera que hagan los países y las instituciones financieras en la implementación de los requisitos y medidas para asegurar que la información que proporcione el beneficiario final sea válida.
Respecto de la Recomendación 5, la aclaración está encaminada a explicar las medidas que las instituciones financieras deben llevar a cabo para realizar lo siguiente:
- Verificar la identidad de los clientes que sean personas jurídicas
- Comprender la naturaleza del negocio del cliente y su estructura de propiedad y control.
Señala el GAFI que para llevar a cabo satisfactoriamente lo anterior, la institución financiera debe llevar a cabo lo siguiente:
- Para verificar la identidad del cliente persona jurídica. Obtener el nombre, la forma jurídica y prueba de su existencia.
En Colombia, esta información se puede conseguir en el certificado de existencia y representación legal que expiden las cámaras de comercio o en casos especiales algunas superintendencias.
- Para identificar a los beneficiarios finales de una persona jurídica. Se debe solicitar la identidad de las personas físicas que en última instancia tienen una participación mayoritaria.
Si el control de la sociedad la ejerce una persona natural pero a través de participaciones que se encuentren dispersas, la entidad debe identificar las personas por medio de la cual se ejercen dicho control.
Finalmente, señala el GAFI que si no es posible identificar al controlante se debe determinar la identidad del administrador principal de la sociedad.
En Colombia, el SARLAFT establece en su numeral 4.2.2.1.1. que el conocimiento del cliente supone conocer de manera efectiva, eficiente y oportuna, entre otras cosas, la estructura de propiedad de las personas jurídicas, es decir, la identidad de los accionistas o asociados que tengan directa o indirectamente más del 5% de su capital social.
- Para identificar los beneficiarios de un fideicomiso. Las entidades deben determinar la identidad del fideicomitente, fideicomisarios, representante legal, así como al beneficiario y cualquier persona natural que ejerza control efectivo sobre el fideicomiso.
En cuanto a la Recomendación 33, la pretensión del GAFI es aclarar las medidas que deben adoptar los países para asegurar el cumplimiento de la recomendación, específicamente sobre los mecanismos de acceso oportuno a la información del beneficiario final de las personas jurídicas.
El GAFI tiene planeado que a través de una nota interpretativa se especifique con más detalle las medidas para prevenir el uso indebido formas societarias y lo que se debe entender como información adecuada, precisa y oportuna de los beneficiarios finales.
De acuerdo con lo anterior, el GAFI considera que:
- Los clientes personas jurídicas son responsables de tener la información básica de la sociedad y de sus o su beneficiario(s) final(es) y dicha información debe ser accesible tanto para las autoridades como para las entidades financieras.
- Como se mencionó anteriormente, esta información está disponible en los certificados de existencia y representación legal expedidos por las diferentes cámaras de comercio. No obstante lo anterior, en la edición de mayo de InfoLAFT, se publicó en la sección navegando, el Sistema de Información y Riesgo Empresarial – SIREM, administrado por la Superintendencia de Sociedades en donde se puede encontrar información de 19.109 sociedades.
- Las autoridades competentes deben estar en capacidad de acceder a la información del beneficiario final de la propia sociedad, de las instituciones financieras, del registro de sociedades, u otra entidad que pueda tener dicha información, como por ejemplo otras autoridades o los reguladores.
- La información básica sobre la persona jurídica debe estar disponible a partir de registros en los cuales conste el nombre de la empresa, prueba de su constitución, forma jurídica, estado, dirección del domicilio social, facultades de los representantes de acuerdo a los estatutos y una lista de los directores (accionistas, miembros de junta directiva y representantes legales)
- Se debe prevenir la utilización indebida de acciones al portador y ordenes al portador (Warrants). Por tal motivo los países deben:
- Prohibirlas
- Convertirlas en acciones nominativas.
- Inmovilizarlas.
- Requerir a los accionistas que controlan la sociedad notificar a la sociedad para que registre su identidad.
En relación con la Recomendación 34 la propuesta de cambio que plantea el GAFI es similar a la señalada para la recomendación anterior, en el sentido de aclarar las medidas que deben utilizar los países para garantizar el acceso oportuno a la información del beneficiario final respecto de los fideicomisos y otros acuerdos legales.
El GAFI considera que esta recomendación debe aplicarse en aquellos países que no cuentan con disposiciones legales que regule la figura del fideicomiso.
Los cambios que el GAFI está considerando son los siguientes:
- Establecer como obligación legal que los administradores del fideicomiso obtengan la información sobre el titular real del fideicomiso.
- Asegurar que las autoridades competentes en todos los países puedan acceder a la información sobre la identidad del fiduciario y el beneficiario del fideicomiso.
- Establecer que los administradores de los fideicomisos revelen su condición a las autoridades competentes.
- Dotar a las autoridades competentes de poderes que les permitan obtener información sobre los fideicomisos y compartir la información necesaria.
- Aplicar esta recomendación a figuras semejantes al contrato fiduciario.
Protección de datos y privacidad
El GAFI considera que la protección de datos y las reglas de privacidad en algunos casos puede limitar la aplicación de las normas de prevención de LA/FT. Similarmente, el GAFI ha considerado que la transferencia transfronteriza de información entre grupos financieros debe estar permitida teniendo en cuenta las respectivas garantías de protección de la información.
Por lo anterior, el GAFI está considerando adicionar un requisito a la Recomendación 4 que aborde la cuestión planteada en el sentido de que los países tengan mecanismos eficaces que permita la cooperación y coordinación en este tema.
Programas de cumplimiento en materia de LA/FT
El GAFI está considerando realizar cambios en la Recomendación 15. La modificación está enfocada a incluir dentro de los programas de cumplimiento, la posibilidad de compartir información entre empresas de un grupo financiero, desarrollando políticas y procedimientos para el efecto.
Transferencias bancarias
Esta modificación afectaría la Recomendación Especial VII. El objetivo de la reforma es mejorar la transparencia en las transferencias de fondos electrónicos, teniendo en cuenta lo siguiente:
- La Recomendación Especial VII debería ser aplicada a todo tipo de transferencias.
- Las instituciones financieras deben incluir en todas las transferencias internacionales de recursos la información completa del originador y del beneficiario de los recursos el nombre y número de cuenta o número único de referencia de la transacción.
- Los intermediarios de instituciones financieras deben exigir un soporte de la transacción para verificar que es consistente con el proceso.
- Si la entidad financiera recibe la transferencia sin la información completa del originador o del beneficiario, deberá tomar las medidas necesarias para obtenerla a través de un proceso automatizado.
- La entidad financiera no está en la capacidad de identificar a las partes de la transacción que no sean sus clientes.
Actualmente, el GAFI está recolectando información sobre qué tipos de procedimientos están siendo utilizados actualmente por las entidades financieras para tratar las transferencias electrónicas que no cuentan con la información completa requerida.
Implementación de sanciones financieras dirigidas a la financiamiento del terrorismo
El principal cambio propuesto para la Recomendación Especial III es la concordancia de la recomendación con lo establecido por el Consejo de Seguridad de la Naciones Unidas en las resoluciones 1237 y 1373.
Señala el GAFI que el objetivo de la modificación no es ampliar el alcance de los requisitos existentes, sino actualizarlo para que refleje de forma más explícita las obligaciones existentes.
De acuerdo con lo anterior, las modificaciones que está considerando el GAFI son las siguientes:
- Exigir a la congelación sin demora y sin previo aviso, de los fondos u otros bienes de las personas designadas por la ONU.
- Prohibir la disposición de productos financieros de las personas designadas por la ONU, a menos que exista una licencia de autorización debidamente expedida por la ONU.
- Informar a las autoridades competentes de los activos congelados o las medidas adoptadas en cumplimiento de las resoluciones señaladas anteriormente.
En Colombia se tiene establecido por medio de la Ley 1121 de 2006 que cualquier particular que se entere de la presencia de una persona incluida en la lista de la ONU debe informar de este hecho al DAS y a la UIAF. Sin embargo, no se estableció nada respecto del congelamiento de bienes.
Papel y funciones de las Unidades de Inteligencia Financiera
El GAFI ha evidenciado que el estándar actual en relación con las Unidades de Información Financieras (UIFs) Recomendación 26 y su nota interpretativa, no describe adecuadamente el papel y las funciones que debe tener una UIF.
Por ese motivo, el GAFI decidió actualizar la recomendación teniendo en cuenta las normas expedidas por el Grupo Egmont y los diferentes tipos de Unidades de Inteligencia Financiera (administrativas, judiciales y policiales).
La modificación en la nota interpretativa enfatiza la función de análisis de la información que reportan las entidades. En la nota se pretende incorporar un mayor detalle de las áreas de acceso y difusión de la información, seguridad de la información, confidencialidad, entre otros aspectos.
Cooperación internacional en el contexto de la Recomendación 40
La modificación que está considerando el GAFI en la Recomendación 40 tiene como objetivo garantizar una cooperación más eficaz entre las autoridades competentes. Se pretende aclarar los principios generales aplicables a dicha cooperación.
De acuerdo con el GAFI son dos los problemas que se han evidenciado en la cooperación internacional en esta materia: la imposición indebida de medidas restrictivas para compartir la información; y la falta de mecanismos o facultades de algunas autoridades para compartir información con sus homólogos.
Debido a lo anterior, el GAFI se proponer abordar esos problemas mediante el establecimiento de modalidades para la “cooperación diagonal” entre las autoridades, prohibiendo el uso de medidas excesivamente restrictivas para limitar dicha cooperación.
