Mauricio Cárdenas, ministro de Hacienda, y Kevin Whitaker, embajador de Estados Unidos en Colombia, firmaron el 20 de mayo de 2015 el “Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América para mejorar el cumplimiento fiscal internacional e implementar el intercambio automático de información respecto a la ley sobre el cumplimiento fiscal relativo a cuentas en el extranjero (Fatca)”. Análisis por un experto en Fatca.
Por Antonio José Núñez*
Contexto general
Con esto culmina la fase preliminar del cumplimiento de la Ley Fatca e inicia la verdadera fase de implementación. Aunque seguramente la totalidad de las instituciones destinatarias de esta norma ejecutaron múltiples acciones requeridas por ella –tales como inscribirse en el sitio web de la administración de impuestos de EE.UU. (IRS por su sigla en inglés), realizar la debida diligencia de otras instituciones financieras y modificar los formularios de vinculación y actualización de información de clientes-, solo con este acuerdo intergubernamental (conocido como IGA) estas obligaciones adquieren un sustento normativo local.
Aunque se sabía desde el 23 de abril de 2014 que Colombia hacía parte de la lista de países con IGA “acordado en lo sustancial” con EE.UU. y que por tanto las instituciones financieras colombianas quedaban cobijadas por las disposiciones de tales acuerdos, solo hasta ahora conocemos el contenido del IGA colombiano. Es en lo sustancial idéntico al modelo 1A publicado inicialmente en noviembre de 2013 y actualizado en junio de 2014. Las mayores precisiones aparecen en el Anexo II, que era realmente la única sección del IGA en que había posibilidades de negociar.
Análisis
Aquí se hará referencia al IGA colombiano sin incluir los anexos, lo cual se hará en una próxima ocasión, al igual que respecto de la resolución de la Dian sobre esta materia, la cual, a la fecha, aún no se conoce aunque ya se vieron dos proyectos que circularon para comentarios.
El IGA colombiano tiene tres partes. La primera es el acuerdo propiamente dicho. En los considerandos se conecta el IGA con su predecesor, el Acuerdo para el Intercambio de Información Tributaria (Tiea por su sigla en inglés) aprobado mediante la Ley 1666 de 2013. Se trata de un acuerdo para mejorar el cumplimiento fiscal internacional mediante la asistencia mutua en materia fiscal basada en la infraestructura efectiva para el intercambio automático de información. Igualmente, se precisa que la reciprocidad en la remisión de información sobre cuentahabientes colombianos por parte de las instituciones financieras de los Estados Unidos es condicional y no automática, puesto que depende de “que existan las salvaguardas y la infraestructura necesarias para una relación de intercambio efectivo”.
No queda claro cómo puede ser automático un intercambio que depende de la verificación de la existencia de salvaguardas e infraestructura. En realidad, el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos no ha establecido aún un procedimiento de debida diligencia similar al contenido en el Anexo I del IGA pero aplicable a las instituciones financieras de Estados Unidos, puesto que carece de poder legal para ello (ni es probable que lo reciba de un Senado y una Cámara de Representantes dominados por los republicanos que han intentado en varias ocasiones derogar a Fatca).
Los IGA no son tratados internacionales y aunque son obligatorios para las instituciones financieras con las que los firmó Estados Unidos, no lo son de modo directo para las instituciones financieras estadounidenses. La única obligación que está vigente para los bancos de EE.UU. (no por Fatca, sino por otras normas) es la de identificar y reportar al IRS las cuentas que devenguen más de US$10 por intereses, que sean detentadas por extranjeros no residentes de países con los que Estados Unidos tenga vigente un tratado o acuerdo para intercambio de información tributaria.
El artículo 1, literal bb) del Acuerdo, que contiene las definiciones, incluye entre las “cuentas reportables a Colombia” a las cuentas financieras que no sean de depósito detentadas en EE.UU. por residentes en Colombia. Sin embargo, no va más allá de los deberes generales de retención del 30% de los rendimientos devengados por titulares que no justifiquen su estatus de residentes en Estados Unidos. El propio IGA reconoce en el artículo 6 numeral 1 que la reciprocidad es apenas parcial y que Estados Unidos aporta menos de lo que recibe en este proceso.
Por otra parte, algunas de las definiciones pudieron haberse traducido mejor a la versión española. Por ejemplo, el literal z) que define el concepto de ‘valor en efectivo’, propio del mundo de los seguros, se refiere a una ‘política de préstamo’ cuando el texto inglés alude a un ‘policy loan’, que es un préstamo otorgado por una aseguradora contra una póliza de seguros, algo bien distinto.
El artículo 2 describe las obligaciones de las partes del IGA para obtener e intercambiar información con respecto a cuentas reportables. Las obligaciones a cargo de Colombia son mucho más detalladas que las que corresponden a Estados Unidos. Es de anotar que solo es obligatorio reportar el número de identificación tributaria (TIN por su sigla en inglés) de las personas especificadas de EE.UU. cuando la institución financiera colombiana disponga de él. No es obligatorio disponer de él particularmente para las cuentas preexistentes y la Dian tiene plazo hasta el 1 de enero de 2017 para regular la obtención de este ítem de información.
El artículo 3 indica el tiempo y la forma del intercambio de información. El numeral 3 es de especial interés ya que indica la información que deberán remitir a la Dian las instituciones financieras en 2015, 2016 y a partir de 2017. La información que inicialmente hay que remitir es menos pormenorizada que en años posteriores.
Los numerales 8 y 9 establecen el procedimiento a que hicimos referencia, por el cual las autoridades tributarias de los dos países (Dian e IRS) se ‘satisfacen’ de que en la otra jurisdicción hay salvaguardas adecuadas para proteger la confidencialidad y destinación específica de la información a compartir en virtud del IGA y la infraestructura para una relación de intercambio efectivo.
A pesar de las frecuentes filtraciones de información de bases de datos del IRS, la más reciente de las cuales fue reportada el 27 de mayo de 2015 y afectó los datos de más de 100 000 contribuyentes, no nos imaginamos a la Dian auditando al IRS para constatar que cumpla con estos requisitos. Sin embargo, la Dian y el IRS sí deben reunirse para establecer reglas y procedimientos para implementar el intercambio de información a más tardar en septiembre de 2015, fecha que bien puede posponerse teniendo en cuenta que el mismo trámite debe realizarse simultáneamente con docenas de países, tal como se han pospuesto muchos de los plazos establecidos en las reglamentaciones de Fatca.
Según los numerales 9 y 10, el IRS debe cerciorarse de que la Dian cumple con estos requisitos dentro de los 12 meses de entrada en vigor del IGA, so pena de que este quede sin efecto. La fecha de entrada en vigor será cuando Colombia notifique por escrito a EE.UU. que ha completado los procedimientos internos necesarios para su entrada en vigor (artículo 10, numeral 1). Estos procedimientos no están en el IGA ni en otro lugar que conozcamos, aunque seguramente incluyen la expedición de reglamentos que fijen las obligaciones a cargo de las instituciones financieras de Colombia sujetas a reportar.
El artículo 4 dispone que las instituciones financieras de Colombia sujetas a reportar se reconocen como cumplidoras de Fatca siempre que tanto la institución como Colombia cumplan con sus obligaciones. En esa situación no quedan sujetos a retención los giros provenientes de EE.UU. dirigidos a cuentas recalcitrantes (aquellas cuyos titulares se nieguen a cooperar para establecer su estatus Fatca a pesar de contar con indicios de que se trata de personas de EE.UU.), al menos por cuenta de las instituciones financieras de Colombia sujetas a reportar (numeral 2).
El artículo 5 contiene parámetros para la colaboración en el cumplimiento y exigibilidad. De particular interés es el numeral 2, que describe las condiciones en que se entiende que una institución financiera de Colombia sujeta a reportar incurre en un incumplimiento significativo: para incumplir se requiere que dentro de un periodo de 18 meses después de la primera notificación de un cumplimiento significativo no se corrijan los factores que dieron lugar a la notificación. No se dice claramente, pero se entiende que la institución queda sujeta a retenciones como institución financiera no participante sin el amparo del IGA.
El artículo 6 contiene el compromiso mutuo para continuar mejorando la efectividad del intercambio de información y la transparencia. Además de la limitada reciprocidad ya mencionada, implica el desarrollo de una alternativa práctica y efectiva para poder retener pagos en tránsito (passthru) a extranjeros, lo cual indica que eventualmente las instituciones financieras colombianas tendrán que hacer retenciones cuando actúen como intermediarios o agentes de pagos en giros cuyos beneficiarios sean instituciones financieras no participantes o cuentahabientes recalcitrantes, en ambos casos de países sin IGA vigente.
El artículo 7 contiene la cláusula de nación más favorecida, la cual permite a Colombia beneficiarse de los términos que EE.UU. otorgue a otros países en el futuro. El artículo 8 se refiere a consultas entre las partes para asegurar la adecuada implementación del IGA y su modificación cuando corresponda. Según el artículo 9, los anexos hacen parte del Acuerdo.
El artículo 10 dispone que el IGA tiene vigencia indefinida aunque cualquiera de las partes pueda darlo por terminado a travès de aviso escrito con no menos de 12 meses de antelación. Igualmente, prevé una revisión de buena fe del estado de cumplimiento de los compromisos que las partes deben adelantar a más tardar el 31 de diciembre de 2016.
*Abogado experto en Fatca
