La exigencia de identificar al beneficiario real de las personas jurídicas que se vinculan como contrapartes ha generado más preguntas que respuestas.
En este artículo, además de recapitular el estado normativo de la obligación en la actualidad, Infolaft propone una nueva visión que podría darle viabilidad y utilidad a esta exigencia.
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Contexto general
De un tiempo para atrás las autoridades nacionales, y algunos organismos internacionales, han exigido el conocimiento del beneficiario final de sus clientes y contrapartes.
Esto como una medida para evitar negocios a ciegas y proteger a la economía legal del accionar de empresas fachada, testaferros y sujetos relacionados con actos de corrupción.
Sin embargo, este procedimiento aún no está claro.
¿La razón? los supervisores, más allá de imponer la obligación, no hicieron un tratamiento integral de la materia para que fuera eficiente y útil en la prevención del LA/FT.
Para que esto se hubiese logrado, la regulación ha debido exigirle a las contrapartes que entreguen la información para conocer a su beneficiario final.
Habría valido la pena también clarificar el rol de las empresas y establecer con qué herramientas el Estado va a apoyar la tarea.
Sin esta dimensión tripartita, el deber de conocer a los beneficiarios finales se hace difícil muy difícil.
Mientras que frente a la entrega de información existen obstáculos de anonimato (como ocurre con las Sociedades por Acciones Simplificadas SAS) o de extraterritorialidad, en la fase que le corresponde a la entidad no se sabe hasta dónde llega el alcance de la exigencia.
Y en lo que se refiere a la colaboración del Estado en esta labor, aún no se presenta una solución panorámica que muestre a ciencia cierta la estructura de propiedad de las sociedades.
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La regulación en el sector real
El primero de septiembre de 2017 las empresas vigiladas por la Supersociedades tuvieron que tener lista la modificación de sus políticas internas para dar cumplimiento al SAGRLAFT.
Dentro de este paquete de medidas a implementar se incluyó una modificación a los procedimientos de debida diligencia.
Dentro de estos se que tocó directamente la exigencia de conocer a los beneficiario reales o controlantes de sus contrapartes.
En desarrollo de esto, se fijaron pautas para el conocimiento de los asociados, de los beneficiarios reales de las inversiones, así como conocer el origen de los fondos que se reciban.
Respecto a dichos beneficiarios, la norma los define como las personas naturales que finalmente poseen o controlan a una contraparte, o a la persona natural en cuyo nombre se realiza una operación o negocio.
Por último, también se incluyó la obligación de conocer plenamente a “la(s) persona(s) que ejerce(n) el control efectivo final sobre una persona jurídica u otra estructura jurídica o es (son) titular(es) del 25 % o más de su capital, en caso de tener naturaleza societaria”.
En el sector financiero
En diciembre de 2016 la Superintendencia Financiera modificó las exigencias del Sarlaft a través de la Circular Externa 55 del mismo año.
Una de las principales modificaciones fue decir que “es deber permanente de las entidades vigiladas identificar al(a los) beneficiario(s) final(es) de todos los productos que suministren.”
Según la norma, el beneficiario final es toda persona natural que, sin ser necesariamente Cliente, reúne cualquiera de las siguientes características.
La primera es que sea propietaria directa o indirectamente de una participación superior al 5% de la persona jurídica que actúa como cliente.
Aquella persona que pese a no ser propietario de una participación mayoritaria del capital de la persona jurídica que actúa como cliente, ejerce el control de la persona jurídica.
La tercera es que sea el individuo por cuenta de quien se lleva a cabo una transacción. Se entiende que esta persona es aquella sobre quien recaen los efectos económicos de dicha transacción.
Y culmina la norma, “las entidades deben tener en cuenta las notas interpretativas de las recomendaciones relacionadas con el beneficiario final emitidas por el Gafi”.
La interpretación de la Superfinanciera
A su vez, dentro del capítulo referente al conocimiento del cliente, el SARLAFT señala que las entidades están obligadas al conocimiento y verificación de los datos exigidos en el formulario.
El propósito de la obligación es individualizar plenamente la persona natural o jurídica que se pretende vincular.
Esta obligación incluye la toma de medidas razonables para obtener el nombre y el número de identificación de los beneficiarios finales.
Además, como no, de la consulta de las listas internacionales vinculantes para Colombia.
Para el caso específico de la vinculación de personas jurídicas el conocimiento del cliente supone también conocer la estructura de su propiedad.
Es decir, la identidad de los accionistas o asociados que tengan directa o indirectamente más del 5% de su capital social, aporte o participación en la entidad.
Por último, cabe recordar que el proceso de conocimiento de beneficiarios finales no cesa con la vinculación.
Beneficiarios finales y actualización de datos
La Superintendencia Financiera de Colombia aclaró que las entidades financieras deben exigir la información de beneficiarios finales en los procesos de actualización.
La precisión está en el concepto 2017029435-001 de junio de 2017 y señala que se debe hacer sin importar si la relación contractual se inició antes o después de que la superintendencia expidiera dicha exigencia.
La autoridad señaló que las normas que desarrollan temas de LA/FT son de imperativo cumplimiento y por ende “subyugan los acuerdos válidamente celebrados entre particulares”.
Por esa razón, agregó la entidad, “no es dable concluir que la referida Circular solamente se aplica para clientes nuevos con los que se tenga relación contractual después de la fecha de entrada de vigencia de la mencionada Circular Externa”.
En este orden de ideas, los oficiales de cumplimiento de las entidades financieras sí deben incluir dentro de los procesos de actualización de sus clientes la solicitud de información de sus beneficiarios finales.
Lo que dice el Gafi y su aplicación práctica
Un concepto reciente de la Superintendencia Financiera señala que “salvo disposición en contrario”, las entidades deben tener en cuenta las notas interpretativas de las recomendaciones del Gafi relacionadas con el beneficiario final.
La expresión "salvo disposición en contrario" significa que las entidades reguladas deben usar los estándares del Grupo de Acción Financiera Internacional (Gafi) para hacer más, y no para hacer menos, con lo cual la gestión con los beneficiarios finales se puede volver más compleja.
De esta manera, el punto de partida es la Recomendación 10, que dice que las entidades deben tomar medidas razonables para obtener el nombre y el número de identificación de los beneficiarios finales.
Esto se puede lograr a través del diligenciamiento de un formulario o de la realización de entrevistas- y consultar, como mínimo, las listas internacionales vinculantes para Colombia.
Sin esto, las entidades vigiladas no pueden iniciar relaciones contractuales o legales con el potencial cliente.
Sin embargo, existen dos beneficiarios finales más identificados en la recomendación 10 del Gafi.
Dos tipos de beneficiario final
Se trata del beneficiario final de control (BFC) y el beneficiario final por quien se lleva a cabo una transacción (BFT), los cuales, al igual que el primero, deben ser identificados.
En este caso y para conocer al beneficiario final de control se puede consultar el certificado de existencia y representación legal registrado en la correspondiente cámara de comercio.
Mientras que para conocer al beneficiario final de la transacción, y siempre que la información de toda persona que se encuentre facultada o autorizada para disponer de los recursos esté en el formulario, la entidad debe verificar el documento que acredita dicha facultad o autorización, para evitar caer en redes de testaferrato.
Es importante recordar que, según el Gafi, la obligación de conocer al beneficiario final es de medio y no de resultado.
Por ello las entidades deben realizar todo lo que esté a su alcance y tomar todas las medidas razonables para conocer a estos beneficiarios y así poder demostrar que la tarea se hizo con juicio.
Entre las medidas razonables podría estar la implementación de metodologías, algoritmos y usar fuentes de información externas e internas.
La dificultad actual
La obligación de conocer el beneficiario final ha generado algunas dificultades para los oficiales de cumplimiento de los sectores financiero y real.
Sobre todo porque las normas no contemplan todos los escenarios ni aportan todas las herramientas necesarias para cumplirla.
En primer lugar es importante tener claro que con el formulario no es posible conocer a todos los tipos de beneficiario final.
Con esta herramienta se logra conocer accionistas o asociados que tengan directa o indirectamente más del 5% del capital social, aporte o participación, que en este caso es el primer tipo de beneficiario final.
Pero no se logra saber los beneficiarios de las transacciones.
Asimismo, existe un escenario en el que los beneficiarios finales se encuentran en jurisdicciones extranjeras en las que se hace difícil lograr la trazabilidad de los esquemas corporativos de propiedad.
Para superar estos obstáculos es necesario enfocar esta obligación desde una nueva perspectiva tripartita que conmine a las entidades a entregar la información acerca de su estructura de propiedad.
Al interior de las empresa se debe gestionar de forma eficiente dicha información.
Por su parte, el rol del Estado es apoyar a través de herramientas idóneas esta labor al interior de las empresas del sector privado.
