Fcpa: 40 años de lucha contra la corrupción

A finales de la década de los años setenta el Congreso de los Estados Unidos expidió la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (Fcpa por su sigla en inglés) como consecuencia directa del escándalo del Watergate. Luego de cuatro décadas de su entrada en vigencia, y tras varias enmiendas y desarrollos, esta norma parece más vigente que nunca.

 

A pesar de que la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (Fcpa por su sigla inglés) de Estados Unidos fue expedida en 1977, en los años recientes ha adquirido especial protagonismo debido al reforzamiento de la lucha anticorrupción de cara a escándalos de envergadura mundial que han involucrado desde soborno trasnacional hasta blanqueo de capitales.

El caso Odebrech y algunos sumarios derivados de los papeles de Panamá y de WikiLeaks han sido algunos de los más sonados, pero no han sido los únicos. Desde 1978, año en que empezaron las medidas de enjuiciamiento, ha habido más de 175 cuantiosos casos concluidos.

Desde su origen como consecuencia del escándalo de Watergate, ocurrido luego de que se comprobara que el Partido Republicano espió de forma ilegal a la convención Demócrata de 1972 (suceso que condujo a la renuncia del entonces presidente de Estados Unidos, Richard Nixon), la Fcpa ha buscado fijar reglas para que los empresarios estadounidenses o con vínculos con Estados Unidos actúen de forma ética en la obtención o mantenimiento de negocios y contratos en el extranjero.

En efecto, en la ley está consagrado el deber de abstenerse de hacer pagos a funcionarios públicos, partidos políticos, funcionarios de dichos partidos o candidatos a ocupar cargos públicos, con el fin de que esas personas tomen o se abstengan de tomar alguna decisión en relación con la adjudicación o prórroga de un contrato.

En 1998 el Congreso de los Estados Unidos introdujo una enmienda a la Fcpa a través de la cual reforzó las medidas de control y sanción y amplió el ámbito de aplicación de la norma, todo con el fin de alinear la normatividad con la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales que había expedido un año antes la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (Ocde).

La Fcpa ha tenido muchos desarrollos a lo largo de su existencia. No obstante, en los últimos meses el Departamento de Justicia (DOJ) de Estados Unidos, la entidad encargada de llevar a cabo los procesos de enjuiciamiento por conductas de corrupción derivada de la Fcpa y normas complementarias, ha clarificado dos temas cruciales para los sistemas de cumplimiento anticorrupción: qué debe contener un programa de cumplimiento anticorrupción y cómo evaluarlo de cara a conductas de soborno transnacional.

 

¿Qué debe contener un sistema de cumplimiento, según el Departamento de Justicia?

El pasado mes de diciembre Odebrecht se declaró culpable ante las autoridades estadounidenses luego de que se verificara que a través de una división corporativa se entregaron casi USD 800 millones a funcionarios públicos en el extranjero, así como a directivos de partidos políticos y candidatos a cargos de elección popular, con el fin de conseguir ventajas en los procesos licitatorios para obtener o mantener más de 100 negocios y contratos en 12 países: Angola, Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Mozambique, Panamá, Perú, República Dominicana y Venezuela.

A pesar de que el acuerdo de culpabilidad de Odebrecht con la justicia americana es particular y que sus medidas van dirigidas a remediar los impactos del caso concreto, el Departamento de Justicia de ese país incluyó en el documento una guía de lo que debe contener un programa de cumplimiento anticorrupción completo:

 

• Compromiso directivo del más alto nivel: la compañía debe asegurarse de que sus directivos y gerentes demuestren un compromiso fuerte, explícito y visible con las leyes anticorrupción, con las políticas que prohíben este tipo de conductas y con el manual de cumplimiento.

 

• Políticas y procedimientos: la empresa debe desarrollar y promulgar una política corporativa articulada y visible en contra de las violaciones a la Fcpa y otras normas anticorrupción aplicables que, además, debe ser consignada en un manual de cumplimiento escrito.

 

El manual debe incluir políticas para la entrega de regalos, pago por concepto de viajes y hospitalidad (incluyendo cualquier gasto por entretenimiento), contribuciones electorales, donaciones y patrocinios, concesión de facilidades de pago, y extorsión.

 

• Parámetros para los asientos contables: es determinante que la empresa u organización prevea procedimientos de contabilidad que incorporen controles internos que tengan la capacidad de asegurar que los libros, balances, asientos contables y soportes sean transparentes y concordantes con la realidad. Asimismo, debe quedar clara la política de inspección de activos, que solo debe proceder previa autorización del funcionario competente y que debe realizarse periódicamente para hacer la comparación entre los activos reales y los registrados en la contabilidad.
• Revisión periódica basada en riesgo: el sistema de cumplimiento debe ser examinado al menos anualmente con base en sus riesgos particulares, lo que significa tener en cuenta el riesgo de soborno transnacional, su situación geográfica, la interacción con diversos tipos y niveles de funcionarios públicos, los sectores industriales de operación, los permisos y licencias que requiere la operación, el grado de supervisión y control gubernamental, los volúmenes de importación y exportación, y el cruce de funcionarios a través de las fronteras.
• Funcionarios competentes: la empresa debe designar uno o varios colaboradores para que implementen y supervisen la correcta ejecución del sistema de cumplimiento. Estos funcionarios deben tener un rango jerárquico idóneo, es decir, que les permita interactuar de manera fluida con las áreas de auditoría, con la junta directiva y otras instancias, y deben contar con los recursos financieros, tecnológicos y de recursos humanos necesarios.
• Capacitación: la difusión y el acompañamiento de todo el contenido del sistema es determinante para su correcto funcionamiento. Para ello debe estar establecido en el protocolo de capacitación tanto la periodicidad de los entrenamientos como los requerimientos de certificación, cuando aparezcan como requeridos.
• Reporte interno e investigación corporativa: es fundamental que la compañía establezca canales anónimos o confidenciales de denuncia y reporte interno con el fin de que cualquiera pueda poner en conocimiento de la compañía las conductas que considere violatorias del código de conducta. Igualmente, debe establecerse un catálogo de reportes internos periódicos que den cuenta tanto del funcionamiento del sistema como de señales de alerta detectadas en su ejecución.
• Régimen sancionatorio: dentro del marco del debido proceso y la transparencia, las empresas deben instaurar procedimientos para hacer cumplir el código de conducta y castigar sus violaciones.
• Relaciones con terceros: previamente a la vinculación de cualquier contraparte (así como al momento de mantener la relación o de supervisarla) la empresa debe aplicar procedimientos de debida diligencia basada en riesgo de corrupción.
• Fusiones y adquisiciones: en caso de que la compañía se vea abocada a un proceso de reestructuración por fusión o adquisición, es necesario prever procedimientos de debida diligencia basada en riesgo respecto de las nuevas unidades de negocio que se vayan a incorporar con especial énfasis en el cumplimiento de la Fcpa.
• Monitoreo y evaluación: por último, en el programa de cumplimiento anticorrupción la empresa debe prever revisiones y pruebas del sistema, así como del código de conducta, las políticas y los procedimientos de acuerdo con la evolución de las normas nacionales, internacionales, de la industria, y estándares internacionales.

 

Sobra advertir que todo este contenido debe aplicar por igual a todos los directores y funcionaros de todas las jerarquías, así como a terceros que actúen en representación de la compañía en otras jurisdicciones (como intermediarios, consultores, distribuidores y aliados, entre otros) o con los que la organización tenga empresas conjuntas.

 

Evalúe su sistema de cumplimiento de acuerdo con los criterios del Departamento de Justicia

Los Principios de Procesamiento Federal de Empresas en Estados Unidos, contenidos en el Manual del Abogado (United States Attorney’s Manual), son el catálogo de factores y elementos (flip factors) que los fiscales tienen en cuenta a la hora de conducir una investigación corporativa en términos anticorrupción, de imputar cargos y de negociar acuerdos de culpabilidad.

En caso de presentarse una conducta contraria a las leyes anticorrupción, el primer factor relevante de investigación, y quizá el que da inicio a un procesamiento formal, es la verificación de que en la compañía existía un programa de cumplimiento, que el mismo era efectivo y que existían mecanismos de mejoramiento periódico de todos los procesos derivados de ese sistema de cumplimiento. 

Para clarificar cómo los fiscales examinan la existencia, funcionalidad y eficacia de los sistemas de cumplimiento en las empresas de cara a conductas criminales de corrupción, la Sección de Fraude del Departamento de Justicia de los Estados Unidos publicó el pasado mes de febrero una Guía de Evaluación de los Programas de Cumplimiento Corporativo que expone los 11 temas transversales y las 119 preguntas clave que son utilizadas en las investigaciones.

Si bien esta lista de temas transversales y de preguntas clave es orientativa de las acciones que adelantan las autoridades de Estados Unidos, resulta útil conocerla para hacer una evaluación profunda de su sistema en caso de que su empresa esté obligada a implementar un sistema de cumplimiento basado en la Fcpa.

 

Tema Transversal	Preguntas clave
1. Análisis y remediación de la conducta	¿Cuál es la raíz de la conducta? ¿Hay causas sistémicas identificadas? ¿Quién está encargado del análisis de las conductas? ¿La conducta se hubiera podido detectar antes a través de auditoría? Y si la respuesta es positiva, ¿por qué no se detectó? ¿Han ocurrido conductas similares? ¿Qué debe hacer la compañía para que no se repitan este tipo de conductas? ¿Cómo se remedia en el caso concreto?
2. Manejo a nivel directivo y nivel intermedio	Con su palabra y conducta, ¿los líderes de la organización han incentivado o desincentivado acciones de corrupción? ¿Cuáles son los controles a las conductas de los directivos? ¿Cuál es el flujo de información entre las áreas involucradas de la empresa? ¿Hay un esquema colaborativo? ¿La junta directiva conoce el tema? ¿La junta directiva ha trabajado directamente el tema con los auditores y el personal de cumplimiento? ¿Qué información analiza la junta directiva?
3. Autonomía y recursos	¿Cuál ha sido el rol del área de cumplimiento en relación con la conducta? ¿Hubo señales de alerta de la conducta? ¿El área de cumplimiento tiene la jerarquía y los recursos necesarios para cumplir su labor? ¿El área de cumplimiento es tenida en cuenta en la toma de decisiones de la empresa? ¿El personal de cumplimiento tiene la experiencia y la capacitación requerida? ¿Cómo se evalúa el trabajo del área de cumplimiento? ¿Quién decide la remuneración del área de cumplimiento? ¿El área de cumplimiento denunció irregularidades en el área donde ocurrió la conducta? ¿Se tercerizaron las funciones de cumplimiento? ¿Alguna vez se han negado recursos al área de cumplimiento?
4. Políticas y procedimientos	¿Cómo se diseñaron las políticas y procedimientos de cumplimiento? ¿Existía prohibición expresa de la conducta? ¿Hubo capacitación frente a las políticas y procedimientos? ¿Cómo se evalúan las políticas y procedimientos? ¿Qué controles fallaron? ¿De dónde salió el dinero objeto de la conducta? ¿Se surtieron procedimientos de autorización de gastos y de contabilidad?
5. Evaluación del riesgo	¿Qué metodología usó la compañía para identificar, analizar y enfrentar el riesgo? ¿Qué información se tiene en cuenta a la hora de analizar las conductas?
6. Entrenamiento y capacitación	¿Qué instrucción recibieron los empleados dedicados al control? ¿Hubo instrucción específica y a la medida a las personas encargadas de evitar la conducta? ¿Quién decide la forma de capacitación?
7.Reporte, confidencial e investigación	¿Cuáles son los mecanismos de reporte? ¿Las denuncias se toman en serio? ¿El área de cumplimiento tiene acceso a los reportes? ¿Cómo garantiza la empresa el debido proceso en la denuncia, en la investigación y en la sanción? ¿La investigación se utilizó para hacer análisis sistémico, de raíz y de asientos contables? ¿Cómo se aprovechan los hallazgos y a qué nivel jerárquico se tramitan?
8. Incentivos y medidas disciplinarias	¿Cuándo ocurrió la conducta? ¿Bajo la supervisión de quién ocurrió? ¿Cuáles sanciones están contempladas? ¿Hay antecedentes? ¿Quién es el encargado de aplicar la sanción? ¿Se aplican las sanciones de manera consistente? ¿Hay incentivos por buen comportamiento ético? ¿Se ha considerado el riesgo de corrupción en la entrega de beneficios por parte de la empresa?
9. Evaluación y mejoramiento	¿Qué procedimiento hubiera detectado la conducta? ¿Qué hallazgos han sido reportados por el área de auditoría, a quién y cómo se les dio respuesta? ¿Cada cuánto se lleva a cabo? ¿Se han evaluado los controles, los sistemas de archivo y la recolección de información? ¿Cómo se evalúan? ¿Cada cuánto se actualiza la evaluación del riesgo, políticas, procedimientos y prácticas?
10. Manejo de terceros	¿Son apropiados los procedimientos internos de gestión de terceros? ¿Para qué se usan los terceros? ¿Hay mecanismos de control de la relación con terceros? ¿Se monitorean los terceros? ¿Se informó a los terceros sobre el programa anticorrupción? ¿Ha habido señales de alerta en los procesos de debida diligencia a la hora de vincular terceros? ¿Cómo se les dio trámite? ¿Se ha terminado una relación con un tercero por asuntos de cumplimiento?

 

¿A quién aplica la Fcpa?

Por regla general la Fcpa aplica a tres grupos objetivos de sujetos: los emisores de valores (cualquier organización que transe sus acciones en el mercado bursátil de EE.UU.), las empresas nacionales estadounidenses (cualquier tipo de sociedad, asociación, fideicomiso o empresas unipersonales que estén constituidas bajo las leyes de los Estados Unidos o que tengan su domicilio principal en el país) y otros sujetos que no sean emisores ni empresas nacionales pero que mantienen relaciones comerciales que culminan o pasan por los Estados Unidos.