A propósito del lanzamiento del portal www.whistleblower.gov, a través del cual el gobierno de Estados Unidos busca hacer pedagogía sobre el programa de delación de la Comisión de Negociación de Futuros sobre Materias Primas (Cftc por su sigla en inglés), infolaft presenta un panorama de cómo funciona ese sistema y lo compara con el sistema de delación existente en Colombia.
Según el diccionario Oxford de lengua inglesa, en inglés la palabra whistleblower se utiliza para referirse a una persona que informa a una autoridad que otra persona o una organización se encuentra envuelta en actividades ilícitas o inmorales.
Contrario a lo que se cree, este término no tiene una connotación negativa como sí lo poseen sus posibles traducciones al español (‘soplón’, ‘delator’, ‘sapo’, ‘acusón’) sino todo lo contrario: el término whistleblower se construyó mediante la unión de dos palabras: whistle (silbato) y blower (soplador) para asemejar la acción realizada por el denunciante al trabajo de un árbitro deportivo que hace sonar un pito cuando alguno de los jugadores comete una falta al reglamento.
Así, durante la segunda mitad del siglo XX y comienzos del XXI, varios países del mundo dentro de los que se encuentran Canadá, Argentina, Chile, Estados Unidos, los pertenecientes a la Unión Europea, Japón, México y Colombia, han incorporado a sus ordenamientos jurídicos programas de delación compensada que permiten a quienes denuncien la comisión de infracciones acceder a un incentivo económico como recompensa por el ‘soplo’.
Pero para que estos sistemas sean exitosos deben confluir en ellos tres características que no siempre son de fácil consecución: que exista la confianza de que la mejor opción es acudir a la autoridad, que el riesgo de detección de conductas sea alto y que haya un ambiente de transparencia en su aplicación.
Si alguno de los elementos anteriores se omite, es probable que el sistema falle.
La experiencia en Estados Unidos
A finales de enero de este año la Comisión de Negociación de Futuros sobre Materias Primas de Estados Unidos (Cftc por su sigla en inglés) lanzó un nuevo sitio web dentro de su programa de delación de infractores de la ley de negociación de materias primas (Commodities Exchange Act) a cambio de recompensas económicas.
Lo primero que llama la atención es que el sitio web www.whistleblower.gov fue diseñado exclusivamente para ejecutar a cabalidad el programa de delación de la comisión, por lo que se escogió un nombre de dominio que hiciera expresa referencia al programa.
Apenas se accede, aparece en la página principal un texto de cinco líneas que explica brevemente el sistema de delación, acompañado de tres botones de acceso mediante los cuales se pueden enviar denuncias, aplicar por un incentivo o conocer el programa de protección a los informantes. Además, en la parte baja de la página se encuentra una sección de noticias principales acerca de las acciones adelantadas por la comisión.
Dentro de las secciones que contiene la página no solo está la descripción de la comisión y del programa, sino que está contenida toda la regulación, el proceso que deben adelantar los ‘soplones’ y las posibles ganancias que se obtendrían en caso de entregar información satisfactoria. También se encuentran contenidos los derechos que protegen a los que se acojan al sistema y una sala de prensa de información general.
El programa de delación
El programa de delación de la Comisión de Negociación de Futuros sobre Materias Primas de Estados Unidos, creado por la ley Dodd-Frank de 2010 que hizo reformas al mercado de valores e introdujo nuevas pautas de protección al consumidor, busca entregar incentivos monetarios a los individuos que reporten posibles violaciones a la ley de negociación de materias primas.
Algunas de esas violaciones que se busca reprimir son los fraudes en el mercado (sobre todo cuando implican el patrimonio de los clientes y consumidores), la manipulación arbitraria de la libre competencia y las conductas abusivas, dentro de las que se incluyen las ventas falsas, las transacciones no autorizadas, las fallas en la segmentación y la falla en los controles.
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Para ser acreedor a la recompensa los delatores deben aportar información no conocida que lleve a que la comisión imponga sanciones económicas por más de un millón de dólares a los infractores acusados, o entregar datos que permitan a otras entidades gubernamentales adelantar acciones relacionadas.
No importa si la información genera un nuevo caso de investigación o si implica la reapertura de un procedimiento que ya haya sido archivado, pues lo relevante para ser elegido como beneficiario de una contraprestación por acusar es que a la postre se imponga un castigo pecuniario que supere la barrera del millón de dólares.
En lo que se refiere a la protección especial que otorga la comisión a quienes participen del programa Whistleblower, está determinado que la identidad de los denunciantes permanece bajo reserva y que se castigará cualquier medida de retaliación en contra de ellos.
Sanciones y recompensas
Aunque, por ser de carácter reservado y por proferirse en desarrollo del sistema de protección a denunciantes, no es posible conocer los detalles del pago de incentivos ni tampoco cuándo una acción se deriva de un ‘soplo’, sí es posible saber cómo ha funcionado el programa desde que fue creado.
En mayo de 2014 la comisión anunció la entrega de la primera recompensa a un delator por un valor aproximado de 240 000 dólares luego de haber recibido información específica, oportuna y creíble que condujo a una multa. Casi 16 meses después, en septiembre de 2015, se produjo el segundo pago por colaboración a un denunciante por más de 290 000 dólares.
A pesar de que se dijo que el programa crearía una corriente desmedida de denuncias, en octubre de 2015 la comisión reportó en su informe anual al Congreso de Estados Unidos (para el periodo octubre 2014 – septiembre 2015) que en el año se recibieron 232 ‘soplos’, de los cuales fueron tramitados 25: a uno se le concedió el incentivo mientras que los restantes 24 fueron rechazados por no cumplir con los requisitos para acceder a los pagos compensatorios.
¿Y en Colombia?
En el año 2009 se expidió en el país la Ley 1340 de 2009 (reglamentada por el Decreto 2896 de 2010) que estableció un sistema de delación para proteger a los consumidores de conductas que atenten contra la libre competencia en el mercado, como los acuerdos anticompetitivos o las prácticas conscientemente paralelas.
En este sistema, a diferencia del referenciado de Estados Unidos, los delatores pueden ser únicamente los individuos que, siendo parte del cartel, acusan a sus socios para acogerse a exoneraciones o reducciones en las sanciones pecuniarias que puede imponer la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) por estas conductas.
Así, el sujeto que puede acogerse a los incentivos es exclusivamente alguien que participa de la infracción y el beneficio que otorga la autoridad no consiste en dinero sino en mejores condiciones en la pena impuesta.
Para acceder a los beneficios que estableció la ley 1340, el denunciante debe tener la plena capacidad de aportar todas las pruebas y toda la información veraz que permita detectar sin lugar a dudas la existencia del cartel anticompetitivo, mencionar a todos los partícipes en las conductas con independencia de si son personas naturales o jurídicas, dejar de participar en la conducta, demostrar que no se participó como instigador de la transgresión y no destruir ni ocultar los datos o las evidencias.
Adrián Pérez
La primera vez que se utilizó en el país este programa de beneficios por colaboración fue el 5 de agosto de 2014 cuando la SIC formuló pliego de cargos contra cinco empresas y 44 directivos que presuntamente coludían para aumentar de manera artificial los precios de pañales desechables para bebés.
Según el comunicado de prensa de entonces, la acusación se formuló después de que dos de las compañías se acogieran al programa de delación compensada al haber confesado su participación, aportado pruebas y declarado la cesación de las acciones. Tal como lo señaló la Superintendencia, “esta es la primera vez en la historia de Colombia que la autoridad de competencia suscribe acuerdos de colaboración con empresas que deciden delatar la existencia de un acuerdo anticompetitivo”.
Así las cosas, y dada la gran actividad de la SIC en los últimos meses en lo referente a la desarticulación de carteles de pañales, cuadernos, azúcar y papel higiénico, el Gobierno Nacional optó por expedir una nueva norma para regular y enmendar el programa de delación: el Decreto 1523 de agosto de 2015. Con el fin de hacerlo más atractivo, este decreto incorporó nuevas reglas al sistema, tales como, por ejemplo, la entrega de beneficios según una prelación cronológica o la reducción del plazo para delatar.
