Con el propósito de comprender bien la normativa relativa a la prevención del LA/FT en lo relativo al manejo y transporte de moneda extranjera, es importante interpretar apropiadamente la Resolución Externa No. 8 de 2000 y aplicarla armónicamente junto con la otra regulación que aplica en la materia.
La Resolución Externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, Régimen de Cambios Internacionales, contiene disposiciones relevantes frente a la administración del riesgo derivado del LA/FT, entre ellas la regulación para la apertura de cuentas a no residentes y la entrada y salida de divisas en efectivo.
SS: Depósitos de personas no residentes
En la aludida Resolución Externa (literal d, numeral 1, artículo 59) al igual que en la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 (numerales 10.4.1. y 10. 4.2.) se expresa que los Intermediarios del Mercado Cambiario (IMC) están autorizados para recibir depósitos en moneda extranjera y en moneda legal de personas naturales y jurídicas no residentes en el país.
Complementariamente, la circular señala que:
- Las operaciones de cambio obligatoriamente canalizables por conducto del mercado cambiado no pueden pagarse con recursos en moneda extranjera depositados en estas cuentas;
- estos depósitos no requieren registro en el Banco de la República;
- los IMC deben informar trimestralmente al Banco de la República sobre los movimientos;
- los recursos en moneda legal deben provenir exclusivamente de determinadas actividades, entre ellas, la venta de divisas transferidas del exterior cuyo beneficiario sea el titular;
- estos depósitos deben utilizarse exclusivamente para determinados propósitos, entre ellos, pagar los créditos que se concedan para la compra de vivienda.
De otra parte, en el Capitulo Décimo Primero del Título I de la Circular Externa No. 7 de 1996 o Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia se establece que:
- Las entidades deben adoptar políticas más exigentes de vinculación de clientes y de monitoreo de operaciones de personas extranjeras que por su perfil o por las funciones que desempeñan pueden exponer en mayor grado a la entidad al riesgo de LA/FT.(4.2.1.d y 4.2.2.1.1.3.);
- las personas extranjeras deben presentar su cédula de extranjería, pasaporte vigente, o carné expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores. (4.2.2.1.1.);
- todos los clientes deben manifestar si realizan operaciones en moneda extranjera (4.2.2.1.1.)
- las entidades deben remitir a la UIAF la información correspondiente a las operaciones individuales de transferencia de divisas desde o hacia el exterior mediante movimientos electrónicos o contables (4.2.7.2.4.).
La aplicación armónica de estas normas (la Resolución Externa No. 8 de 2000, la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 y la Circular Básica Jurídica de la SFC) permite concluir que la apertura de cuentas a extranjeros y/o a colombianos que no residan en el territorio colombiano corresponde a una actividad legalmente autorizada, precisamente reglamentada y de mayor riesgo.
En consecuencia, los IMC pueden prestar este servicio, adoptando políticas exigentes de vinculación de estos clientes y de monitoreo de sus operaciones. Dentro de estos requisitos de vinculación bien podrían establecerse, por ejemplo, la autorización para consulta en línea de los antecedentes judiciales y la inscripción en el Registro Único Empresarial y Social (RUES) en particular para las entidades extranjeras de derecho privado sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior que establezcan negocios permanentes en Colombia, de conformidad con lo establecido en los artículos 94 y 166 del Decreto 19/12 (de supresión de trámites).
Es de advertir que de conformidad con lo establecido en el artículo 100 de la Constitución, los extranjeros disfrutan en Colombia de los mismos derechos civiles y de las mismas garantías que se conceden a los colombianos. Únicamente la ley puede, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros.
En consecuencia, la normativa interna de la correspondiente entidad no podría establecer requisitos más exigentes para los extranjeros residentes en el exterior que para los colombianos residentes en el exterior, si aquellos no están previamente contemplados en la ley.
De conformidad con lo establecido en los artículos 2142 del Código Civil y 1262 del Código de Comercio, cualquier persona puede confiar la gestión de uno o más de sus negocios a otra, quien se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. “La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario”.
En consecuencia, la normativa interna del IMC podría establecer como requisito para los extranjeros residentes en el exterior y para los colombianos residentes en el exterior la designación de un apoderado local que facilite los trámites y aporte los documentos relativos al conocimiento del cliente y a la procedencia de los recursos. Este requisito debería presentarse como una herramienta necesaria para administrar los riesgos inherentes a las operaciones que serían desarrolladas.
Al respecto resulta útil recordar que según el artículo 50 del Decreto 19/12 (de supresión de trámites en cuanto modifica el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil) las personas jurídicas extranjeras de derecho privado y las organizaciones no gubernamentales extranjeras sin ánimo de lucro, con domicilio en el exterior, que establezcan negocios permanentes o deseen desarrollar su objeto social en Colombia, deben constituir en el lugar donde tengan tales negocios o en el lugar de su domicilio principal en el país, apoderados con capacidad para representarlas judicialmente.
Ahora bien, si el banco estima que el conocimiento de cliente se dificulta y la procedencia de los recursos no puede ser idóneamente soportada, podría adoptar como política interna no celebrar esta clase de contratos“(…) al no contar con las herramientas necesarias para administrar los riesgos inherentes a las operaciones desarrolladas (…)”. Dicha determinación, a juicio de la Corte Constitucional, constituye una causal objetiva y razonable para negarse a prestar el servicio financiero, a la luz de lo expresado en la sentencia T-329/08.
No obstante, esta decisión debe estar debidamente soportada y documentada, como quiera que en la Circular Básica Jurídica de la SFC, (título I, capítulo 6, numeral 6) se recuerda que las entidades vigiladas desarrollan actividades de interés público y que en tal virtud el acceso a los servicios no puede ser discriminatorio, desigual, negado o suspendido injustificadamente.
Por ello, la negativa para suministrarlo, agrega la Superintendencia, “(…) debe basarse, estrictamente, en la evaluación de las condiciones y los riesgos inherentes a las operaciones que se realizan o se realizarían con cada consumidor, de forma que la abstención de prestarlos esté plenamente justificada en criterios objetivos y razonables que deben ponerse en conocimiento del consumidor cuando lo solicite.”
Esta sustentación sería útil de igual forma para evitar incurrir en el delito de discriminación (L. 1482/11) consistente en impedir, obstruir o restringir arbitrariamente el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual.
Entrada y salida de divisas
De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Resolución Externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, la entrada o la salida de divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000) o su equivalente en otras monedas, solo puede efectuarse por medio de empresas de transporte de valores autorizadas, siempre que adicionalmente se cumpla el requisito de declarar ante la autoridad aduanera tales operaciones en el formulario correspondiente.
No obstante, la norma recuerda que si la entrada o salida del país de divisas tiene como propósito pagar operaciones de cambio que deben canalizarse a través del mercado cambiario, el traslado debe efectuarse únicamente a través de los intermediarios de dicho mercado.
El formulario señalado por la DIAN para declarar ante la autoridad aduanera el ingreso de dinero en efectivo por conducto de las empresas de transporte de valores autorizadas, es el número 532 “Declaración de Ingreso-Salida de dinero en efectivo”.
De acuerdo con lo contemplado en las disposiciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Res. No. 14/05 DIAN y C. E. No.75/07 DIAN) las empresas de transporte de valores autorizadas en el país deben adelantar en forma directa sus operaciones internacionales de transporte de dinero en efectivo, o por conducto de empresas de transporte de valores del exterior que hayan suscrito y tengan vigente un contrato de representación o de uso de nombre comercial con una persona jurídica domiciliada en Colombia, habiendo informado previamente a la DIAN.
La sanción aplicable por la DIAN por el incumplimiento de la obligación señalada en el artículo 82 de la Resolución Externa No. 8 es una multa del treinta por ciento (30%) del valor no declarado (Art. 3° Dto. 1092/96, mod. art. 1º Dto. 1074/99). Esta sanción, advierte la DIAN, se aplica sin perjuicio de la responsabilidad penal que se derive por la operación de ingreso o salida de dinero en efectivo, cuando esta haya configurado la comisión de un delito en los términos previstos por el Código Penal.
La experiencia enseña que siempre que una persona pretende entrar o sacar divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares personalmente (sin acudir al servicio de una empresa de transporte de valores), la DIAN incauta el dinero, da inicio al correspondiente proceso administrativo sancionatorio cambiario y pone a la persona a disposición de la Unidad Nacional para la Extinción del Dominio y Contra el Lavado de Activos - UNEDLA de la Fiscalía General de la Nación. A su turno, esta unidad da inicio a los procesos por lavado de activos contra la persona y para la extinción de dominio sobre los dineros.
Al final, la persona será condenada a una pena mínima de 10 años de prisión, perderá el domino sobre los dineros y deberá pagar una multa equivalente al treinta por ciento (30%) del valor no declarado. Las tres sanciones bien pueden concurrir, como quiera que la doctrina constitucional predominante (Sent. T. 143/92) predica que con ello no se vulnera el precepto non bis in idem, habida cuenta que en cada evento se protegen bienes jurídicos diferentes.
En tanto la responsabilidad penal es subjetiva, la responsabilidad administrativa–cambiaria es objetiva, por lo cual en el primer caso el juez penal deberá probar que la persona actuó dolosamente con el propósito de darle apariencia de legalidad a unos activos provenientes de la comisión previa de determinados delitos, en tanto que en el segundo caso a la DIAN le bastará probar la existencia del dinero y el incumplimiento del requisito normativo.
Resta señalar que para que haya lugar a la extinción de dominio no es necesario que exista condena penal, pues a la justicia le basta probar que existe incremento patrimonial injustificado, que los bienes provienen de determinadas actividades ilícitas, han sido utilizados como instrumento para la comisión de actividades ilícitas, provienen de la permuta de otros que tienen su origen en actividades ilícitas, o han sido mezclados con recursos de origen ilícito, y que la persona no actuó con buena fe exenta de culpa.
