InfoLAFT analiza en el presente artículo todos los puntos del Proyecto de Circular modificatorio del Sistema de Administración de Riesgo del Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SARLAFT) que actualmente estudia la Superintendencia Financiera.
Ámbito de aplicación
Texto vigente
Las siguientes entidades se encuentran exceptuadas de la aplicación de los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y de las presentes instrucciones.
Texto propuesto
Las siguientes entidades se encuentran exceptuadas de la aplicación de las presentes instrucciones, sin perjuicio del cumplimiento de los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en lo que les resulte pertinente de acuerdo con su actividad.
Comentario
Esta reforma parecería obedecer a la discusión relativa a si la vigente exclusión a determinadas entidades del cumplimiento de los artículos 102 a 107 E.O.S.F., tiene o carece de sustento legal.
De otra parte, es de destacar que con relación a la frase: “(…) en lo que les resulte pertinente de acuerdo con su actividad.” deberán las entidades hacer un juicioso ejercicio de discernimiento.
En efecto, resulta obvio que de un Manual SARLAFT bien puede excluirse toda referencia a los artículos 106 y 107 teniendo en cuenta que los mismos no contienen mandatos dirigidos a las entidades vigiladas. Ahora bien, ninguna entidad vigilada puede sentirse excluida de aplicar el artículo 105, en la medida en que se refiere a la reserva sobre la información recaudada y reportada.
Y en lo que hace a los artículos 103 y 104 si en la entidad no se realizan transacciones en efectivo bien puede excluirse esta materia del Manual SARLFT.[1]
De otro lado, será necesario hacer un juicioso ejercicio de discernimiento para determinar fundadamente la eventual inexistencia de usuarios o de beneficiarios, como también para precisar qué clase de personas son los clientes de la entidad y a quienes se les debe aplicar el artículo 102.
Documentación
Texto vigente
La documentación como mínimo deberá:
3. Contar con los criterios y procesos de manejo, guarda y conservación de la misma.
Texto propuesto
La documentación como mínimo deberá:
3. Contar con los criterios y procesos de manejo, guarda y conservación de la misma, de conformidad con el artículo 96 del EOSF, según el cual, los libros y papeles de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, deberán conservarse por un período no menor de cinco años (5) años, desde la fecha del respectivo asiento, sin perjuicio de los términos establecidos en normas especiales. Vencido este lapso, podrán ser destruidos siempre que, por cualquier medio técnico adecuado, se garantice su reproducción exacta.
Comentario
Esta propuesta es plausible en cuanto llena un vacío sobre conservación documental que venía desde el SIPLA mismo y se hace acudiendo armónicamente a la norma pertinente, aunque no estaría de más que se aludiera a la reforma que de esta norma hiciera el artículo 22 de la Ley 795 de 2003.
De otra parte, resulta ostensible que la referencia se queda corta, como quiera que no alude a los criterios y procesos de manejo y guarda de la documentación. Al respecto sería adecuado que de manera expresa se trajera a colación “(…) un procedimiento documentado que defina los controles necesarios para:
a) aprobar los documentos en cuanto a su adecuación, antes de emisión,
b) revisar y actualizar los documentos cuando sea necesario y aprobarlos nuevamente,
c) asegurarse de que se identifican los cambios y el estado de revisión actual de los documentos.
d) asegurarse de que las versiones pertinentes de los documentos aplicables se encuentran disponibles en los puntos de uso,
e) asegurarse de que los documentos permanecen legibles y fácilmente identificables,
f) asegurarse de que se identifican los documentos de origen externo y se controla su distribución, y
g) prevenir el uso no intencionado de documentos obsoletos, y aplicarles una identificación adecuada en el caso de que se mantengan por cualquier razón.”.
Como es bien sabido, este texto corresponde al numeral 4.2.3 de la Norma Internacional ISO 9001: 2000 sobre Control de los documentos y ha sido invocada recientemente por la correspondiente Delegatura para la Administración del riesgo LA/FT para sustentar hallazgos sobre la materia. Si se consagrara de manera expresa, de igual forma de manera plausible se llenaría un vacío sobre conservación documental que viene desde el SIPLA mismo, aunque es de advertir que esta materia en concreto es más propia del SARO que del SARLAFT.
Operaciones sospechosas
Texto vigente
El SARLAFT debe prever los procedimientos de reporte al funcionario o instancia competente, con las razones objetivas que ameritaron tal calificación.
Texto propuesto
De conformidad con el artículo 1º de la Ley 1121 de 2006, se entiende por operación sospechosa cualquier información relevante sobre manejo de activos, pasivos u otros recursos, cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducir razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación.
El reporte de operaciones sospechosas (ROS), constituye el insumo fundamental para detectar posibles operaciones de lavado de activos o financiación del terrorismo a partir de parámetros reales como hechos, transacciones, vínculos o situaciones que asociados a una o más operaciones financieras pudieran no corresponder al giro normal de los negocios de quien participa en la transacción y, por lo tanto, ser susceptible de ser comunicada a la UIAF.
Comentario
En la primera parte de esta propuesta se retorna de manera expresa al concepto legal de lo que es una operación sospechosa, pues es evidente que la Superintendencia a través de una Circular Externa no puede decir algo distinto a lo que la ley dice.
En ese contexto la frase “(…) operaciones financieras (que) pudieran no corresponder al giro normal de los negocios de quien participa en la transacción (…)”, no sería sino otra innecesaria forma de repetir lo relativo al “(…) manejo de activos, pasivos u otros recursos, cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes (…)”, pues se reitera, mediante Circular no puede crearse otra clase o categoría de operaciones sospechosas no consagradas en la ley.
No obstante, la referencia a la Ley 1121 es claramente innecesaria, como quiera que la función de las Circulares Externas no es decir, o repetir lo que la ley dice, sino"Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, así como instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben administrar los riesgos implícitos en sus actividades.”.
No. 4.2.7.2.6. Reporte sobre productos ofrecidos por las entidades vigiladas
Texto vigente
Las entidades vigiladas que ofrezcan productos tales como: inversiones, depósitos, aportes a fondos de pensiones, negocios fiduciarios, entre otros, deberán remitir a la UIAF la información correspondiente a la existencia de los productos vigentes, activos o inactivos, diligenciando la proforma del Anexo VI del presente capítulo, de acuerdo con las indicaciones establecidas en su correspondiente instructivo.
Texto propuesto
Las entidades vigiladas deberán remitir a la UIAF la información correspondiente a la existencia de todos los productos vigentes, activos o inactivos, que representen operaciones activas y/o pasivas, diligenciando la proforma del Anexo VI del presente capítulo, de acuerdo con las indicaciones establecidas en su correspondiente instructivo.
Comentario
Esta disposición habrá de generar una fuerte controversia, en punto de la determinación de su sustento legal
No. 4.2.7.2.8. Reporte de patrimonios autónomos administrados por entidades vigiladas
Texto vigente
No existe
Texto propuesto
Las sociedades fiduciarias que administren patrimonios autónomos en virtud de los proyectos dispuestos por la ley 1508 de 2012, una vez constituido el patrimonio autónomo, deberán dentro de los tres (3) días hábiles siguientes reportar a la UIAF el nombre del fideicomitente, del beneficiario, el valor de los recursos administrados a través del patrimonio autónomo constituido por el contratista y la demás información que esa Unidad requiera, diligenciando la proforma del anexo VII del presente capítulo, de acuerdo con las indicaciones establecidas en el correspondiente instructivo.
Comentario
La Ley 1508 de 2012 establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, las cuales define como “(…) un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.”
En su artículo 24 se previene que “Los recursos públicos y todos los recursos que se manejen en el proyecto deberán ser administrados a través de un patrimonio autónomo (…)”. A renglón seguido se precisa que “Constituido el patrimonio autónomo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, la fiduciaria deberá reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero UIAF el nombre del fideicomitente, del beneficiario, el valor de los recursos administrados a través del patrimonio autónomo constituido por el contratista y la demás información que esta Unidad requiera.”.
No. 4.2.7.2.9. Reporte de información básica del cliente
Texto vigente
No existe
Texto propuesto
Las entidades vigiladas deberán reportar a la UIAF la información básica que los clientes actualicen, de acuerdo con las indicaciones del correspondiente instructivo y la proforma del anexo VIII.
Comentario
Esta disposición habrá de generar una fuerte controversia, en punto de la determinación de su sustento legal
Comentario general
En la página Web de la Superintendencia Financiera no aparece evidencia respecto de la presentación de este proyecto por parte de la Comisión de Coordinación Interinstitucional para el Control del Lavado de Activos – CCICLA y en particular por parte de su Comité Operativo para la Prevención y Detección, como quiera que es a este a quien le corresponde “Sugerir modificaciones normativas para la efectiva prevención y detección de las conductas asociadas con el fenómeno del lavado de activos, el enriquecimiento y financiación de las organizaciones criminales y terroristas.”. (Art. 6º del Dto.3420/04)
[1] Esto sin perjuicio de aquellos eventos en que se celebra un contrato de uso de red entre un establecimiento de crédito y alguna entidad autorizada en la Ley 389 de 1997 y el Decreto Reglamentario 2805 del mismo año, o se acuerda algún mecanismo para recaudar o manejar efectivo, caso en el cual el reporte de transacciones individuales debe ser remitido tanto por la entidad usuaria de la red, como por el establecimiento que presta el servicio. En este último caso, el reporte debe realizarse a nombre del quien fue efectuada la transacción en efectivo, esto es, la entidad usuaria de la red.
