Durante el IX Seminario Sarlaft organizado por Colpatria, el fiscal jefe de la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos (Unedla), Danny Julián Quintana, hizo referencia a su visión sobre la posición de garante que tienen los directivos de las entidades financieras y recordó el alcance de sus deberes en materia de prevención LA/FT.
El fiscal jefe de la Unedla afirmó que actualmente las investigaciones en casos de lavado de activos tienen en cuenta la responsabilidad de los sujetos obligados, algo que, según el mismo funcionario, no se hacía anteriormente.
Quintana señaló durante su intervención que los delitos corporativos representan un gran reto para el aparato judicial, toda vez que en este tipo de conductas es dificil establecer responsabilidades particulares porque hay participación de muchas personas. A este respecto, el fiscal aclaró que el derecho penal moderno está tratando de descifrar la responsabilidad de los directivos en eventuales casos de lavado de activos, toda vez que ellos tienen una gran responsabilidad en materia de prevención.
Según Quintana existen deberes negativos y positivos. Los negativos consisten básicamente en el principio de abstenerse de hacerle daño a las personas, mientras que los positivos contemplan no solo no dañar a los demás sino proteger los bienes que se tienen bajo cuidado. Para hacer más claros estos conceptos citó el siguiente ejemplo: hace algunos meses un juez condenó a un padre de familia por el delito de homicidio culposo luego de que su hijo menor de edad muriera atropellado. Si bien el padre no fue quien atropelló al niño (de hecho lo hizo el conductor de un bus), sí tenía el deber de velar por la seguridad de su hijo, y en esa medida también fue responsable del deceso.
De acuerdo con Quintana, las entidades financieras tienen el deber positivo de ciudar el sistema financiero de los riesgos que representan el lavado de activos y la financiación del terrorismo.
Recordó adicionalmente que el lavado de activos, considerado como una falla en el mercado, generó hace varios años la intervención del Estado en el sentido de imponer normas de control al sector financiero. Esto hizo que dicho sector adoptara una posición de garante al recibir la delegación de cuidado por parte del Estado en torno a la prevención del LA/FT.
El fiscal Quintana afirmó que la acción u omisión, con dolo o culpa, que genere incumplimiento de los deberes de prevención LA/FT crean un riesgo jurídicamente no permitido, lo que se traduce en una defraudación de expectativas.
El funcionario fue vehemente al señalar que ‘‘si un oficial de cumplimiento no hace la debida vigilancia de las normas antilavado y desde su banco se comete una operación de lavado de activos ¿Qué está haciendo con ello? Creando un riesgo. Y si ese riesgo se configura en una descripción típica, es decir, el que resguarde, oculte (…), entonces por ese riesgo que se concreta objetivamente en el resultado típico, esa persona sería autor del delito de lavado de activos. Puede ser algo demasiado radical, pero es la realidad normativa’’.
No obstante, indicó que también existen conductas neutrales que se traducirían en que si un oficial de cumplimiento aplica todos sus controles y aun así ocurre un lavado de activos, él no sería culpable en razón de que hizo lo que estuvo a su alcance para prevenir la conducta punible. ‘‘La normatividad no les puede pedir más de lo que tienen que hacer’’, resaltó.
Obligación de los directivos
El fiscal jefe de la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos recordó que los directivos están obligados a elaborar procedimientos claros en materia de prevención LA/FT para que todos los empleados conozcan sus responsabilidades, a cumplir con la política de prevención de la entidad, y a seleccionar y capacitar empleados idóneos.
Respecto a la delegación de los deberes positivos, recordó que por lo general los directivos lo hacen con los oficiales de cumplimiento. Sobre este importante punto aclaró que ese deber se debe transferir a alguien con la suficiente capacidad y conocimientos.
Finalmente, aseveró que no basta con tener montado un sistema de prevención LA/FT, sino que este debe ser efectivo, y por nada se deben olvidar los deberes residuales de vigilancia, es decir, controlar el cumplimiento de las tareas delegadas.
Es de destacar que esta última afirmación del fiscal jefe coincide a plenitud con lo que aparece consignado en el numeral 1.13 (High Level Principles and Procedures. The purpose of the Risk-Based Approach) del documento del Gafi titulado Guidance on the risk-based approach
to combating money laundering and terrorist financing, así:
“Debe reconocerse que una metodología basada en el riesgo no permitirá descubrir todos los casos de lavado de dinero o de financiación del terrorismo. Por lo tanto, las autoridades deben tener en consideración si la institución financiera ha adoptado una metodología razonadamente basada en la administración del riesgo. Sin embargo, cuando una institución financiera no mitiga efectivamente los riesgos, debido a que no ha adoptado una metodología razonadamente basada en la administración del riesgo, o a una falla en su diseño, las autoridades deben imponer sanciones apropiadas”.
