La Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 23 de mayo de 2012, con ponencia del magistrado Julio Enrique Socha (Proceso Nº 36307), decidió acerca de la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por el defensor común de dos procesados, contra la sentencia de segundo grado de 17 de noviembre de 2010 mediante la cual el Tribunal Superior de Pasto revocó la de carácter absolutorio emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Puerto Asís-Putumayo, para en su lugar condenarlos como coautores del delito de lavado de activos.
Por: Daniel Jiménez
Análisis
Los hechos en lo esencial se narran así:
La denuncia penal presentada por el Gerente del Recurso Humano de (una entidad financiera) en abril 22 de 1996, dio a conocer que entre los meses de enero a noviembre de 1995 se presentaron operaciones bancarias que por su cuantía y periodicidad eran consideradas sospechosas por su dudosa procedencia.
Las operaciones bancarias alcanzaron la circulación de una suma aproximada de 33 mil millones de pesos, dinero que ingresó desde la sucursal Belalcázar ubicada en la ciudad de Cali con destino a las oficinas de los municipios de La Hormiga y Puerto Asís en el Putumayo, las que no fueron oportunamente reportadas por los directores de aquellas sucursales.
El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Puerto Asís absolvió a los procesados por el delito imputado, mediante sentencia del 31 de julio de 2006.
En virtud del recurso de apelación formulado por la Fiscalía, el Tribunal Superior de Pasto a través de sentencia del 17 de noviembre de 2010 revocó tal decisión y en su reemplazo condenó a los procesados como coautores del delito de lavado a la pena principal de ochenta y cuatro (84) meses de prisión, así como a la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, negándoles la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
En criterio del defensor, la Corte debería casar (romper/revocar) la sentencia condenatoria, habida cuenta de que la omisión en el ROS no permite estructurar un reproche penal, debido a que obedeció a que no tenían información sobre el origen lícito del dinero y no a renuencia de los aludidos directores.
Igualmente, señala que el Tribunal (Ad quem) basó la decisión en el supuesto conocimiento que debieron tener los procesados de la inusual situación al interior de las oficinas bancarias, resultante del auge del narcotráfico, teniendo esa falta de suspicacia como dolo.
Empieza la Corte precisando que el delito imputado a los citados directores de oficina –los dos procesados– guarda completa identidad con el delito de receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales, vigente a partir del 6 de junio de 1995 con la expedición de la Ley 190 de ese año, que adicionó el original artículo 177 del Código Penal de 1980 y que a la sazón rezaba así:
Receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales. El que fuera de los casos de concurso en el delito oculte, asegure, transforme, invierta, transfiera, custodie, transporte, administre o adquiera el objeto material o el producto del mismo o les dé a los bienes provenientes de dicha actividad apariencia de legalidad o los legalice, incurrirá en pena de prisión (…).
De otra parte, destaca la Corte que en el fallo objeto del recurso extraordinario de casación se pone de presente que los condenados “(…) no reportaron los grandes e inusuales movimientos financieros que se presentaron en 1995 en varias cuentas bancarias por dineros provenientes de consignaciones de Cali, acción decisiva toda vez que al darles apariencia de normalidad, permitió ocultar cuál era el verdadero origen ilegal de los recursos”[D1] .
Como sustento de esta afirmación en la sentencia de casación se transcriben los siguientes apartes del fallo del Tribunal Superior de Pasto:
Concreto es pensar que siempre estuvo a su alcance el conocimiento de las dudosas acciones desplegadas por los usuarios del servicio que prestaban las entidades bancarias a su cargo, lo que unido a ello se refleja en la voluntad que adoptaron al negarse a informar en su debido tiempo las anomalías que iniciaron desde comienzos del año 1995 hasta finalizar el mismo.
La derivada actitud dolosa en su comportamiento delictivo es la consecuencia lógica de una conducta que siendo silenciosa resultó ser el centro de la acción consentida, enfocada a permitir que permanezca en el tiempo la afectación al bien jurídico de interés general
(…)
En efecto, considera la Corporación que las cuantías desproporcionadas que se evidenciaron de las cuentas intervenidas e investigadas por el ente acusador, permitían sospechar la realización de actividades delictivas, ello conforme a un análisis sin mayores exigencias; dado que razonablemente los fácticos llevaban a intuir por parte de los encausados, quienes tenían la posición directa del manejo de aquellas cuentas y el conocimiento especial del cliente, que las mismas estaban siendo utilizadas para transferir dineros o recursos de dudosa procedencia. (Resaltado extra textual)
Con fundamento en estas someras motivaciones la Corte decide no admitir la demanda de casación interpuesta por el defensor de los procesados y en consecuencia deja en firme la sentencia mediante la cual el Tribunal Superior de Pasto les profirió condena como coautores del delito de lavado de activos.
Como se ha advertido en anteriores oportunidades, es importante tener en cuenta que la casación no es una tercera instancia, sino que es un recurso extraordinario en el que se debate la conformidad de la sentencia recurrida con la ley, en los precisos términos planteados por el correspondiente apoderado y dentro de precisas y muy exigentes causales. Es por ello que este ámbito no es propicio para el debate probatorio; bien puede ser que se surta sin que se examinen en detalle los hechos, ni el sustento preciso de la responsabilidad de los condenados y necesariamente carece de argumentos oficiosamente planteados por la Corte.
Sobre el ROS
En consecuencia, es menester dejar en claro aquí que la mera omisión en el ROS no genera delito de lavado de activos. La razón es muy sencilla: eso no está tipificado[D2] .
De igual manera, es necesario precisar que en el ámbito penal la responsabilidad NO es objetiva[1]. Esto quiere decir que debe probarse el dolo[2], toda vez que en Colombia tampoco existe el delito culposo de lavado[3].
Expresado de otra forma: para que haya una condena por el delito de lavado por omisión en el ROS, a esta omisión debe agregarse el lavado por parte del cliente, la prestación de servicios financieros para facilitar ese lavado y el dolo del empleado bancario responsable del reporte[D3] .
Es importante destacar que el delito bien puede cometerse por acción o por omisión y que el dolo puede ser directo (cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización), o eventual (cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su producción se deja librada al azar)[4].
En la medida en que no aparece probado un acuerdo previo y expreso entre los directores bancarios y los lavadores, resulta evidente que el reproche se ha edificado sobre el dolo eventual y no sobre el dolo directo.
Para que una omisión sea punible se requiere que al agente “(…) se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la (…) ley.” (Art. 25 C.P.), como evidentemente sucede en este caso, en el que los empleados bancarios por virtud de lo dispuesto en el artículo 102 E.O.S.F. y en el Capítulo 11 del Título I de la Circular Básica Jurídica (C.E. No.7/96 SFC), están obligados a administrar el riesgo derivado del LA/FT.
De conformidad con lo expresado, resulta evidente que un oficial de cumplimiento no podrá ser condenado por el delito de lavado de activos por la mera omisión en un ROS, pues es necesario que se le demuestre que dejó de hacer el reporte a pesar de entender que era probable que la operación no solo fuera sospechosa, sino, más aún, que era constitutiva de un verdadero delito de lavado.
Ahora bien, es necesario advertir que para la Administración de Justicia esto bien puede inferirse de las circunstancias objetivas en las que se hubiere realizado la operación materia de la omisión.
Ejemplo práctico
Para ilustrar esto veamos un ejemplo con apoyo de la ilustración: una cliente que tiene como actividad económica “secretaria de oficina” recibe consignaciones desde Cali en su cuenta corriente aperturada en una pequeña población del Departamento del Putumayo, por valor superior a los cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000) en veinte (20) días y dispone de sus saldos mediante el giro de decenas de cheques que son cambiados por ventanilla por valor mínimamente inferior ($7.400.000) a la cuantía límite de control para las transacciones efectivo en la época ($7.500.000).
A esto se suma que este modelo de operaciones se sucedía dos veces al mes y durante cinco (5) años, y no solamente en la cuenta de esa cliente sino también en la de once (11) clientes más.
Es obvio, por consiguiente, que a la administración de justicia no le resultará difícil erigir una imputación a título de dolo eventual, habida cuenta el silencio del director de oficina bancaria en un caso de dimensiones paquidérmicas como el relatado.
[1] Articulo 12 C.P. “Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.”.
[2] Articulo 22. C.P. “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar.”.
[3] Articulo 21 C.P. “(…) La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley.”.
[4] Sentencia del Tribunal del Noveno Circuito en el caso USA vs. Jewell, citada por Blanco Cordero, pg. 363, nota 141:willful blindness: “(…) is not necessarily to act only with positive knowledge, but also to act with an awareness of the high probability of the existence of the fact (…)”. Esto es, ceguera intencional no es sólo actuar con el conocimiento positivo, sino también actuar con conciencia acerca de la alta probabilidad de la existencia del hecho.
