El proyecto de ley 169 de 2016 del Senado, si bien propone enfrentar los retos que depara la minería ilegal, genera relevantes problemas jurídicos.
Por: Daniel Jiménez*
Propósito del proyecto
La nueva ley habrá de estar orientada a abordar los retos del sector derivados de sus altos niveles de ilegalidad e informalidad, situación que crece exponencialmente y que se sustenta en la convergencia delictiva de la subversión, el crimen organizado y la delincuencia común, y que genera violencia y desplazamiento.
En particular, la exposición de motivos se refiere a la extracción ilícita de oro, plata, platino, piedras preciosas y semipreciosas, aunque también alude tangencialmente al carbón y al coltán.
Los problemas
Tres son los problemas que se identifican en el proyecto: la falta de unidad de materia, la profusión legislativa y la consagración legal de la violación del precepto non bis in ídem. A continuación, una explicación básica.
La falta de unidad de materia
La nueva norma propone incluir dentro del tipo penal del lavado de activos (artículo 323 del Código Penal) los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente como delitos fuente. No obstante, de los catorce delitos consagrados bajo ese epígrafe, únicamente tres tienen relación con la problemática que se plantea en la exposición de motivos: estos son los de explotación ilícita de minerales, aprovechamiento ilícito de minerales (nuevo) y el de violación de fronteras para la explotación de recursos naturales.
Los demás delitos, que poco o nada tienen que ver con la minería ilegal, aluden a los recursos fáunicos, forestales, florísticos, hidrobiológicos, biológicos o genéticos; organismos genéticamente modificados; especies silvestres exóticas o invasoras; residuos sólidos, peligrosos o escombros; agentes biológicos o bioquímicos; especies vedadas o en zonas o áreas de reserva; terrenos de propiedad colectiva o de las comunidades negras, parques regionales, áreas o ecosistemas de interés estratégico y áreas protegidas.
De hecho, en la exposición de motivos no se alude a estos recursos no mineros y por ello no se explican las razones por las cuales su afectación quiere elevarse a la categoría de delito fuente del delito de lavado de activos. Esto materializa el defecto legislativo denominado como ‘falta de unidad de materia’.
Ahora bien, la falta de unidad de materia, según precisa la Corte Constitucional en la Sentencia C-147/15, alude a que todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y constituye un parámetro que habilita a cualquier ciudadano para plantear la expulsión del ordenamiento jurídico de las normas que lo hayan incumplido.
Así las cosas, es evidente que si el Congreso de la República aprueba el proyecto en la misma forma en que ha sido presentado por el Ejecutivo, la norma podrá ser demandada y entonces la Corte debería precisar que de todos los delitos contra los recursos naturales y medio ambiente únicamente deben considerarse como delitos fuente del lavado de activos los tres ya aludidos, que sí se refieren a la explotación ilícita de minerales.
Entonces, ¿para qué proferir una norma que, por la forma en que está redactada, es ostensiblemente inexequible?
La profusión legislativa
Para explicar este punto hay que recordar que hasta ahora el legislador ha utilizado tres metodologías para precisar los delitos fuente del lavado de activos:
- Ha incluido títulos o capítulos completos del Código Penal, conforme ocurre con los delitos contra la administración pública y contra el sistema financiero, respectivamente.
- Ha incluido grupos de delitos relacionados entre sí, conforme ocurre con el contrabando, el contrabando de hidrocarburos y el fraude aduanero; el tráfico de migrantes, la trata de personas y el tráfico de menores, y la financiación del terrorismo y la administración de recursos relacionados con actividades terroristas.
- Ha incluido delitos individualmente considerados tal y como ocurre con el narcotráfico, la rebelión, el tráfico de armas, el enriquecimiento ilícito y el secuestro extorsivo.
La línea transversal en todos estos casos ha sido la de llevar a la categoría de delitos fuente aquellos punibles que mayor daño social causan. Es por eso que el legislador no ha incluido los delitos señalados en los capítulos I, y III a VII del título VII del Código Penal. Es decir, aquellos que afectan exclusivamente al patrimonio individual de los ciudadanos, como son el hurto, la estafa, el fraude mediante cheque, el abuso de confianza, las defraudaciones y la usurpación, salvo que sean cometidos bajo concierto para delinquir.
Evidentemente la extorsión (capítulo II del mismo título VII) ha sido incluida dado que es frecuentemente utilizada por la delincuencia organizada.
En la actualidad, de todos los tipos que generan activos ilícitos susceptibles de ser lavados, prácticamente los únicos que restan por ser incorporados como delitos fuente son la falsificación de moneda y la urbanización ilegal.
Así las cosas, para evitar la profusa redacción actual del artículo 323 del Código Penal, que como se sabe además incluye múltiples delitos que no generan activos susceptibles de ser lavados, convendría adoptar una redacción como la siguiente: “Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en cualquiera de los delitos consagrados en el código penal excepto los consagrados en los capítulos I, y III a VII del título VII (…) incurrirá por esa sola conducta, en prisión de (...)”.
De esta manera, aludiendo a los que se excluyen y sin necesidad de acudir al listado actual –cada vez más extenso y confuso– se haría clara referencia a todos los delitos fuente –y únicamente a ellos– que causan grave daño social y sí generan activos ilícitos.
La consagración legal de la violación del precepto non bis in ídem
El proyecto de ley estudiado también propone agregar como agravante del delito de receptación aquellos eventos en los que la conducta recaiga sobre minerales. Esto quiere decir que de aprobarse la reforma cometería el delito de receptación quien adquiera, posea, convierta o transfiera minerales de origen ilícito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito.
No obstante, como viene de verse, el mismo proyecto consagra como delito fuente del delito de lavado de activos la explotación ilícita de minerales, lo cual no significa cosa distinta a que comete lavado de activos quien adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en el delito de explotación ilícita de minerales.
Salta a la vista que ambas cosas son lo mismo, corresponden prácticamente al mismo comportamiento. ¿Acaso se pretende entonces consagrar por vía legal para una misma conducta dos sanciones?
Lo que muestra ostensiblemente la redacción del proyecto es que su autor no tiene claro el papel complementario que en nuestro sistema penal cumple el delito de receptación frente al lavado de activos. Expliquémoslo: si un delito genera activos ilícitos, esos activos se envisten de un ropaje de legalidad, pero si el delito que los origina no aparece dentro de la lista de delitos fuente del lavado de activos, entonces se comete el delito de receptación.
Un mismo sujeto no puede cometer lavado y receptación al mismo tiempo, pues su conducta es una sola y recae sobre un solo objeto. Reprochar un único comportamiento por dos vías, como pretende el proyecto, conduce a consagrar legalmente la violación del añejo precepto que prohíbe castigar dos veces una misma conducta.
Ojalá el Congreso advierta y repare a tiempo estos errores mayúsculos de técnica legislativa.
*Abogado experto en prevención del LA/FT. Exfuncionario de la Fiscalía y la Superintendencia Bancaria
