Para que una persona pueda ser condenada a una pena privativa de la libertad -y esto aplica universalmente- se le debe probar previamente y como requisito sine qua non que obró de manera consciente o, como se dice en el argot penal, “dolosamente”, esto es, que al momento de delinquir obró entendiendo que su comportamiento era criminal, queriendo ejecutarlo no obstante esa comprensión, ambicionando recibir los sabidos beneficios que su maldad le depara y anhelando no sufrir el reproche judicial y social que merecería si es descubierto.[1]
Por: Daniel Jiménez
Al respecto, en el artículo 29 de la Constitución Política, se lee:
“Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.”
Y de manera más precisa, en el artículo 12 del Código Penal, se expresa:
“Solo se podrán imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”.
En este contexto y para efectos académicos es posible concebir que un administrador financiero cometa el delito de lavado de activos mediante la ejecución de un acto consciente, orientado deliberadamente hacia el hecho de contribuir a darle apariencia de legalidad a algún bien proveniente de determinada actividad delictiva, recibido de un cliente suyo y a cambio de remuneración ilegal. Esta sería una conducta punible, dolosa y realizada por acción.
También se podría considerar que un administrador financiero comete el delito de lavado de activos dejando de hacer algo, de igual forma de manera conciente, con la intención de darle apariencia de legalidad a algún bien proveniente de determinada actividad delictiva. Esta sería una conducta punible dolosa realizada por omisión.
No obstante, es necesario precisar que no toda omisión es punible. Al respecto se expresa lo siguiente en la sentencia SU.1184 de la Sala Plena de la Corte Constitucional del 13 de noviembre de 2001, con ponencia del entonces Magistrado Eduardo Montealegre Lynnet:
“Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente [el herido] fallece por falta de una oportuna intervención médica (…). La muerte no le es imputable [al transeúnte] a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no (…) tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible”.
Una de las soluciones que se han planteado a la problemática anterior es la que se denomina Posición de Garante, la cual acontece, en un primer escenario, cuando una persona se encuentra dentro de una de las siguientes situaciones constitutivas de posiciones de garantía (Art. 25 C. P.):
- Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo dentro del propio ámbito de dominio.
- Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
- Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.
- Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.
No obstante, la misma norma aludida precisa que “Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales”.
Descartada la imputación por omisión en materia antilavado en el escenario de las situaciones constitutivas de posiciones de garantía, es menester encontrar la solución en otro contexto, es decir, en otro apartado de la misma norma del código penal, el cual reza: “Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley”.
Este apartado consagra la responsabilidad por omisión de quien tiene una posición de garante, ya no derivada de una situación como las enlistadas atrás, sino en virtud de un deber impuesto por la Constitución o la ley.
En este sentido, en sentencia del 27 de julio de 2006 de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia (Proceso No. 25536), con ponencia del magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, se aclara lo siguiente:
“Como se ve, la letra de la ley, la estructuración de la normatividad pertinente, la historia reciente del articulado, y el derecho comparado, permiten afirmar (que) el artículo 25 del Código Penal está conformado por dos grandes partes: la primera, que comprime la posición de garante al deber impuesto por la Constitución y la ley o, más exactamente, por el derecho, en relación con todo bien jurídico; y la segunda, que extiende la posición de garante a los fenómenos conocidos como el ámbito de dominio, la comunidad estrecha, la actividad plural arriesgada y la injerencia, casos estos solamente admisibles frente a los bienes jurídicos vida e integridad persona, libertad individual y libertad y formación sexuales”.
Precisado lo anterior, cabe entonces preguntarse: ¿Por parte de la ley se le ha encomendado al administrador financiero, como garante, la vigilancia de una determinada fuente de riesgo?
Al respecto, basta traer a colación el conocido numeral 1º del artículo 102 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 1º de la Ley 1121 de 2006) en el que se expresa que “Las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera o quien haga sus veces, estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas”.
Para ilustrar de mejor manera y darle preciso contenido al sentido de la posición de garante del administrador financiero, resulta oportuno mencionar de nuevo la aludida sentencia SU.1184 de la Sala Plena de la Corte Constitucional:
“En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V.g., Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce – un peatón cae en la zanja- surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo – prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro (…).
Conclusión: si una persona tiene dentro de su ámbito de competencia deberes (…) de protección frente a determinados bienes jurídicos, en el juicio de imputación es totalmente accesorio precisar si los quebrantó mediante una conducta activa – v.g., facilitando el hecho mediante la apertura de la puerta para que ingrese el homicida- o mediante una omisión – v.g., no colocando el seguro de la entrada principal (…)’’.
Teniendo en cuenta esta sentencia y abriendo un poco los horizontes de la misma, bien podría decirse que el administrador financiero está facultado para crear riesgos, como el de lavado de activos derivado necesariamente de la captación y colocación de recursos. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad consistentes en la adopción de medidas razonables, aunque en grado de máxima diligencia, para prevenir el ingreso de capitales manchados; o bien, de deberes de salvamento para reportar su ulterior detección, en grado de sospecha, a las autoridades.
En consecuencia, si un administrador financiero tiene dentro de su ámbito de competencia deberes de protección, en el juicio de imputación es totalmente accesorio precisar si los quebrantó mediante una conducta activa, v.g., adquiriendo, resguardando, invirtiendo, transformando, almacenando, conservando, custodiando o administrando bienes de origen delictivo; o los quebrantó mediante una omisión, esto es, dejando –dolosamente, se insiste- de cumplir con sus deberes de prevención, detección o reporte.
Esta conducta omisiva, valga decirlo, encaja a plenitud dentro de cualquiera de los siguientes apartes del artículo 323 del Código Penal:
“(…) les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o (…) encubra la verdadera naturaleza (…) sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito (…)”.
Así las cosas, podemos retomar la pregunta anterior, a saber, ¿se le ha encomendado al administrador financiero, como garante, la vigilancia de una determinada fuente de riesgo?, respondiendo que efectivamente sí se le ha encomendado la tarea de evitar, en virtud de su posición de garante derivada de la ley, que la entidad sea utilizada como instrumento para el LA.
Aunque no corresponde al tema central del presente estudio, no está de más decir que el deber de evitar se ubica apenas en el contexto de lo que se estima como probablemente detectable, pues el aludido deber no conlleva la obligación de garantizar, de modo total y absoluto, que no habrá ninguna operación de lavado en la correspondiente entidad bancaria.
Lo anterior sería tanto como creer que la actividad financiera se lleva a cabo en un mundo irreal en el cual los lavadores se identifican como tales a la entrada del banco, que sus capitales tienen un olor o color especial, o que el banquero tiene el deber de adoptar controles tan avezados que le permitan detectar todo intento de penetración subrepticia por parte de dichos lavadores. Estas suposiciones, que conllevan la imposición de deberes imposibles de cumplir, son claramente inconstitucionales y por ende no resultan exigibles legalmente, ni mucho menos son susceptibles de reproche penal.
Para comprender el alcance de esta afirmación basta recurrir al documento del GAFI titulado GUIDANCE ON THE RISK-BASED APPROACH TO COMBATING MONEY LAUNDERING AND TERRORIST FINANCING, en cuyo numeral 1.13 (High Level Principles and Procedures. The purpose of the Risk-Based Approach) se precisa lo siguiente:
Debe reconocerse que una metodología basada en el riesgo no permitirá descubrir todos los casos [sospechosos] de lavado de dinero o de financiación del terrorismo. Por lo tanto, las autoridades deben tener en consideración [para no sancionar] si la institución financiera ha adoptado una metodología razonadamente basada en la administración del riesgo [debida diligencia].
Sin embargo, cuando una institución financiera no mitiga efectivamente los riesgos, debido a que no ha adoptado una metodología razonadamente basada en la administración del riesgo [reconocido valor técnico], o a una falla en su diseño, las autoridades deben imponer sanciones apropiadas.
Superado esto, para terminar y recapitular, cabe preguntarse qué relación existe entre la conducta omisiva, la posición de garante, el deber de impedir un resultado, la responsabilidad objetiva y el deber de abstenerse a darle apariencia de legalidad a los bienes provenientes de determinadas actividades delictivas.
Como respuesta se puede decir que en la práctica, el administrador financiero podrá ser condenado por el delito de lavado de activos cuando con dolo omite reportar internamente una operación inusual, evitando que se le reporte como sospechosa a la UIAF, con el fin de contribuir a darle apariencia de legalidad a algún activo proveniente de determinada actividad delictiva. Ahora bien, para efectos prácticos, esta imputación es igual a la que derivaría de una acción positiva (adquirir, invertir, transformar, administrar, etc.). En ambos casos es de la misma manera responsable penalmente.
Comentario de Hernando Barreto Ardila
InfoLAFT presenta a continuación un aporte de Hernando Barreto Ardila, magistrado auxiliar de la Corte Suprema de Justicia. Barreto también se desempeñó como oficial de cumplimiento de la Caja Agraria y abogado penalista del Banco de la República:
El derecho penal contemporáneo ha abandonado los criterios meramente causalistas, provenientes de las ciencias naturales, para incursionar en la constatación de los ámbitos de competencia en la responsabilidad derivados de la posición de garante, bien sea por organización o por institución; todo ello derivado de la concepción funcionalista, entre otros, de Gunter Jackobs, quien definió el delito como la defraudación del rol de lo socialmente aceptado, y comprendió que la función del derecho penal no es la protección de bienes jurídicos, sino el mantenimiento y restablecimiento de las reglas de juego en las cuales confían los asociados como necesarias para asegurar una convivencia tolerante propia de las sociedades democráticas. La temática anterior dará, a la postre, sustento al principio de confianza, según el cual quien actúa conforme a derecho, los reglamentos y su rol, espera de los demás un actuar igualmente reglamentario.
La competencia por organización se origina en las obligaciones para con otras personas, pues si bien en el quehacer humano es necesaria la puesta en peligro de bienes jurídicos dentro de coberturas toleradas por el Estado y la sociedad (v.g., la conducción de vehículos, el manejo del uranio para tratamientos médicos, la construcción de edificios muy altos, la captación y colocación de recursos, etc.), lo cierto es que a la par surge la asunción de deberes de seguridad, esto es, la adopción de medidas de cuidado a fin de evitar que del riesgo se pase al peligro y se produzca la lesión de bienes jurídicos, amén de que si se crea un peligro surgen para su creador deberes de salvamento (posición de garante por injerencia).
La segunda, la competencia por institución, tiene lugar cuando media una reglamentación específica, derivada de la Constitución, la ley, etc., sin importar quién o qué causó el peligro. En este sentido, se pueden citar como ejemplos la protección de las autoridades respecto de los ciudadanos, del empleador con relación a sus trabajadores, del profesor en cuanto atañe a sus alumnos y del padre de familia en punto de sus hijos, entre otros.
Desde luego, la comprensión del derecho penal más allá del dato meramente causal de la conducta y el resultado, permite visualizar que son la posición de garante y los ámbitos de competencia los que delimitarán la responsabilidad, en algunos casos, sin sujeción al simple asunto físico, y aún más, sin que sea relevante distinguir entre acción u omisión.
Consideremos a un administrador financiero que tiene una posición de garante por institución (es decir, que su quehacer se encuentra reglado por la ley, v.g., El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), amén de las demás disposiciones puntuales sobre su cometido en el ámbito de la protección contra el lavado de activos.
Es claro que si dicho administrador se sustrae intencionalmente a tal deber de cuidado y diligencia, tal proceder omisivo, dada su posición de garante, es equivalente al de quien produce finalmente el resultado antijurídico. Es decir, el comportamiento del administrador financiero que decide no cumplir sus labores de prevención de lavado, resulta análogo a la conducta de aquél que comete el blanqueo de dinero propiamente, pues no evitar un resultado teniendo el deber de conjurarlo, equivale a producirlo.
Desde luego, el tema abordado no corresponde al de la simple y llana comisión del delito de omisión de control, pues tal punible, por ser de mera conducta, no precisa de un resultado en punto del lavado de dinero. Es decir, no se sanciona con tal proceder omisivo la comisión de un delito de lavado, sino la simple infracción del deber de diligencia, con independencia de si se dio lugar o no al blanqueo de activos.
En consecuencia, si con ocasión de la conducta omisiva de control tuvo efectiva ocurrencia el blanqueo de capitales, estamos en presencia de un concurso heterogéneo sucesivo de delitos de omisión de control y lavado. La exposición inicial tiene sentido respecto de la comisión del punible de lavado al imputar al administrador financiero dicho comportamiento en su especial condición de garante por institución, y como ya se dijo, en el entendido de que no evitar el resultado debiendo hacerlo equivale a producirlo.
Es pertinente señalar que si un comportamiento se imputa, dentro del tipo objetivo, a quien crea o incrementa un riesgo jurídicamente desaprobado, no hay duda de que el administrador financiero que, realizando una actividad riesgosa como el manejo de capitales, decide incrementar tal riesgo al no adelantar labores de control conforme a la ley (esto es, al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que gobierna su actividad, o bien de acuerdo con la lex artis, integrada por los protocolos que también se ocupan de su oficio) o conforme a los cuidados generales que en una situación concreta adoptaría cualquier otro administrador financiero (modelo diferenciado), es susceptible de imputación.
Dicha imputación tiene que ver no solo con la infracción de deber propia del punible de omisión de control, sino del mismo lavado de activos realizado por otra persona, en caso que tenga lugar, dada su posición de garante por institución, como ya se vio.
[1] No se hace referencia en este escrito a la responsabilidad penal que emana de la conducta culposa, esto es, la derivada de la desidia, pereza, negligencia, impericia, imprevisibilidad, imprudencia, temeridad, descuido, etc., como quiera que en el derecho colombiano los delitos de lavado de activos y de omisión de control únicamente son reprochables a título de dolo. Tampoco se alude aquí a la responsabilidad derivada del dolo eventual, como quiera que es materia sensible y compleja que requiere especial dedicación, tiempo y espacio; sin embargo, cabe recordar que sobre el particular ya se hizo alusión preliminar en el No. 41 de INFOLAFT, con ocasión del análisis realizado a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en la que se condenó precisamente por el delito de lavado de activos a título de dolo eventual a sendos gerentes de oficinas bancarias rurales.
