A través de una circular la Superintendencia Nacional de Salud impuso a sus vigilados la obligación de implementar un Sarlaft. ¿Qué implicaciones tiene para estas entidades, toda vez que estas brindan un servicio que garantiza un derecho fundamental?
Por: Daniel Jiménez*
El sistema de protección contra el lavado de activos, que empezó en Colombia con la Circular Externa 61 de 1996 de la entonces Superintendencia Bancaria, abarca, además de las entidades financieras, bursátiles y aseguradoras, a los emisores de valores, operadores de comercio exterior, notarios, transportadoras de carga terrestre, cooperativas crediticias, profesionales del cambio, transportadores de valores, operadores de juegos de azar, operadores de servicios postales de pago, sociedades comerciales y ahora a las EPS.
En efecto, mediante la Circular 9 del 21 de abril de 2016 la Superintendencia Nacional de Salud impuso a las EPS, como también a las empresas de medicina prepagada, de servicios de ambulancia prepagada y en general a los agentes del sistema general de seguridad social en salud, el deber de establecer un sistema de administración del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo.
Los factores de riesgo
Es de destacar que esta nueva norma acoge el modelo del sistema de administración del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo (Sarlaft) consagrado en la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Llama la atención que en tanto el Sarlaft financiero señala que los factores de riesgo son los clientes, usuarios, productos, canales y jurisdicciones, en el Sarlaft del sector salud apenas se alude expresamente dentro de esta categoría (Num. 4) a las “circunstancias y características” de los clientes y/o contrapartes y operaciones. En consecuencia, se entendería que el deber legal de segmentación (Num. 5.1.1.) recae exclusivamente sobre clientes y/o contrapartes y operaciones.
Sin embargo, en el numeral 5.1.1. de la Circular en cita, se expresa que la identificación del riesgo tiene como escenario además de “(…) los factores de riesgo y señales de alerta (…)”, el riesgo derivado de un nuevo producto o de la modificación de los existentes.
Por otra parte, en el numeral 5.2.2.2.1. se expresa que la identificación de situaciones de riesgo implica evaluar los perfiles de riesgo en “(…) operaciones con clientes y/o contrapartes, usuarios, productos, canales de distribución y jurisdicción territorial”. Además, en los numerales 5.2.2.2.2.1 y siguientes se expresa que “(…) será obligatorio el conocimiento de los clientes y usuarios (…)”, como también que debe establecerse plenamente la identidad de los socios y accionistas de la organización y de sus trabajadores, empleados y proveedores.
De esta manera, en la práctica la lista de factores de riesgo del Sarlaft de la salud abarca a clientes, usuarios, contrapartes, socios, accionistas, trabajadores, empleados, proveedores, operaciones, productos, canales y jurisdicciones.
Menudo reto les espera a los agentes del sistema general de seguridad social en salud, pues ahora deben identificar con precisión el foco de origen de su riesgo LA/FT. A continuación, algunas de las situaciones en las que deberían aplicar este análisis:
- En la prestación del servicio de salud a los afiliados y sus familias.
- En la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
- En la celebración de convenios o contratos con las instituciones prestadoras.
- En la vinculación de empleados.
- En la enajenación o compra de acciones.
- En los contratos de compra de equipos, dotaciones, medicamentos, insumos y suministros médicos.
- En la adquisición de artículos y equipos de oficina.
- En la compra o arrendamiento de predios, locales, oficinas o edificios en general.
- En todo en lo que tiene que ver con sus relaciones contractuales y de negocios con personas naturales o jurídicas que presentan como actividad económica principal o secundaria aquellas relacionadas con el sector salud.
Evidentemente, en todos estos escenarios existe riesgo, mayor o menor, pero existe. Corresponderá al ejercicio de segmentación dilucidar la probabilidad e impacto de los correspondientes eventos.
Los usuarios
Párrafo especial merece lo relativo al usuario, definido en la misma Circular 9 como aquella “(…) persona natural a la que, sin ser cliente y/o contraparte, la entidad le suministra o presta un servicio de salud”. Conforme a esta definición, forzoso resulta concluir que la expresión alude a los pacientes que demandan el servicio de salud.
Esto significa, entonces, de acuerdo con lo señalado en el numeral 5.2.2.2.1., que los agentes del sistema deben evaluar los perfiles de riesgo LA/FT de los pacientes.
No obstante, la misma norma señala que“(…) no se consideran como clientes y/o contrapartes los usuarios (afiliados) de las EPS, ni los pacientes de las IPS cuyos servicios sean cancelados efectivamente por algún tipo de seguro (…) Es así que, para estos casos, no será necesario la identificación del usuario”.
Evidentemente, no es factible considerar como clientes y/o contrapartes a los usuarios. Una persona es cliente o es usuario y no puede ostentar ambas calidades al mismo tiempo, no por lo menos en desarrollo de un mismo contrato y entre las mismas partes. Esta precisión normativa es innecesaria.
Ahora: conforme a lo que dice la norma, no es necesaria la identificación de aquellos usuarios. Y si no se les identifica, entonces no podría evaluarse su perfil de riesgo LA/FT. Más aún, si no se les identifica, ¿cómo se les presta el propio servicio de salud?
En consecuencia, es claro que la norma requiere ajustes en esta materia, aunque no está de más recordar que un mecanismo de control factible de las EPS no es el de terminar en forma unilateral la relación contractual con sus afiliados, ni negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen, “(…) siempre y cuando garantice el pago de la cotización o del subsidio correspondiente, salvo los casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario (…)”. (L. 100/93, art. 184).
En el mismo sentido, respecto de los contratos de medicina prepagada resulta oportuno traer a colación la Sentencia de la Corte Constitucional SU-167/99 en la que, respecto de la exclusión contractual de un paciente incluido en la lista Clinton, cita el artículo 8.º del Decreto 1486 de 1994, que dispone: “Renovación. Las entidades, dependencias o programas deberán renovar los contratos a los usuarios a menos que medie incumplimiento de éstos. De la permanencia. Las entidades que presten servicios de medicina prepagada a los usuarios no podrán dar por terminado los contratos, a menos que medie incumplimiento en las obligaciones de la otra parte”.
Y agrega la propia Corte: “lo anterior se explica en virtud de la especial naturaleza de este tipo de contratos, pues la protección constitucional que se otorga a las prestaciones derivadas del servicio público de salud justifica que aquellos ´no pueden ser tratadas en todos sus aspectos bajo la misma óptica ni dentro de criterios iguales a los que gobiernan las relaciones puramente patrimoniales´. Por consiguiente, si XX no puede dar por terminado el contrato de medicina prepagada con el actor por causas ajenas al incumplimiento de contrato por parte de este, pues mucho menos podrá hacerlo invocando la inclusión en un documento que no tiene fuerza vinculante para los nacionales colombianos”.
Los revisores fiscales
Finalmente, en lo que hace al revisor fiscal, además de sus deberes (Num. 6.3.) relativos a cerciorarse de que las operaciones, negocios y contratos se ajustan a lo dispuesto por la junta directiva en materia de prevención del LA/FT, de dar cuenta a la misma junta directiva y al representante legal respecto del incumplimiento del Sarlaft y de poner en conocimiento del oficial de cumplimiento las falencias del sistema, es de recordar que también debe cumplir la obligación consagrada en el artículo 27 de la Ley 1762 de 2015 que adicionó el numeral 10 al artículo 207 del Código de Comercio, el cual consiste en reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero las operaciones catalogadas como sospechosas en los términos del literal d) del numeral 2 del artículo 102 del Decreto-ley 663 de 1993. (Ver revista infolaft No. 81 de diciembre de 2015. Página 45).
*Abogado consultor experto en medidas contra el LA/FT
