En Oficio 220-071642 del 3 de julio de 2019, la Superintendencia de Sociedades aclaró una serie de inquietudes relacionadas con la potencial afectación de las relaciones o vínculos comerciales cuando la contraparte está siendo investigada o ha sido sancionada por la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), el tribunal de justicia creado por el Acuerdo de Paz entre el gobierno de Colombia y la guerrilla de las Farc.
Las inquietudes propuestas son resueltas desde el punto de vista de las relaciones comerciales entre quienes son investigados o sancionados por la JEP y los terceros que contraten con ellos, por lo que las consideraciones jurídicas parten del análisis de la naturaleza de las sanciones que impone la JEP para luego abordar el tema de los requisitos de validez de los contratos y finalmente revisar en qué medida esas relaciones pueden verse afectadas por riesgos LA/FT.
Las listas vinculantes para Colombia
¿Qué tipo de sanciones impone la JEP?
En el Acuerdo de Paz se establecen las sanciones que impone la JEP: en primer lugar, las llamadas “sanciones propias de la JEP”, las cuales tendrán una función restaurativa y reparadora del daño causado y que con impuestas a quienes reconozcan verdad y responsabilidad ante el la Sala de Reconocimiento. Tendrán una duración de 5 a 8 años, o de 2 a 5 años para quienes no hayan tenido una participación determinante en la comisión del delito. Estas sanciones también comprenden restricciones efectivas de libertades y derechos tales como la libertad de residencia y movimiento.
En segundo lugar, se disponen las “sanciones alternativas”, que se imponen a quienes reconozcan verdad y responsabilidad pero en un momento más avanzado del proceso y ante la Sección de Enjuiciamiento antes de que se emita sentencia. Su duración también será de hasta 8 años, dependiendo el nivel de participación en la conducta, pero se diferencian del primer tipo de sanciones en la finalidad, que ya no es reparadora sino retributiva, lo que conlleva a que admita reclusión en prisión.
Por último, se disponen las “sanciones ordinarias”, reservadas para cuando no exista reconocimiento de verdad y responsabilidad. Consisten en pena de prisión, pero por un tiempo mucho mayor: de 15 a 20 años.
En conclusión, las denominadas sanciones alternativas y ordinarias, sí incluirán privaciones efectivas de la libertad como cárcel o cualquier medida de aseguramiento, mientras que las “sanciones propias de la JEP” son restrictivos de derechos y libertades, pero no en un recinto carcelario.
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¿Cuáles son las implicaciones de ser investigado o sancionado por la JEP?
Conforme a lo expuesto, desde el punto de vista de las relaciones comerciales, debe responderse teniendo en cuenta que el hecho de ser investigado por la JEP, no repercute en sus relaciones de naturaleza comercial, salvo en cuanto la referida jurisdicción le haya impuesto una pena privativa de la libertad, pues en este evento, la reclusión en prisión sumada a las posibles penas accesorias como inhabilidades podrían afectar la capacidad para contratar.
Listas restrictivas y habeas data
¿Se puede terminar las relaciones comerciales o contractuales con una persona que sea investigada o sancionada por la JEP?
Los términos y condiciones en un contrato se fijan voluntariamente por las partes, como desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad privada, la cual solo tiene como límite la Ley y el orden público y las buenas costumbres, por lo que no existe un régimen de contratación particular para quienes se encuentren vinculados a una investigación en la JEP.
Si las partes involucradas en un contrato son legalmente capaces, el hecho de que una de ellas sea investigada por la JEP no limita ni restringe su capacidad legal, pues esta circunstancia no está prevista en la ley como condición que delimite la autonomía para celebrar actos o negocios jurídicos, por lo que el contrato es plenamente váido y cumplido según lo que él mismo dice literalmente.
Conforme a lo expuesto, si la persona con la que se contrata se encuentra investigada por la JEP, el acto será válido en cuanto cumpla las exigencias propias de la validez de los contratos consagradas en el derecho civil colombiano, que son que las partes sean legalmente capaces, que el consentimiento no esté viciado de error fuerza o dolo y que el acto no tenga objeto ni causa ilícita.
¿Existe alguna consecuencia negativa para un tercero que decida terminar una relación comercial o contractual con alguien investigado o sancionado por la JEP, en razón de este hecho?
En efecto, el que suscribe un contrato está obligado a cumplir todas las obligaciones emanadas de él en los términos y condiciones acordadas y su incumplimiento acarreará las consecuencias previstas en el contrato, así como aquellas señaladas por la ley para el efecto.
¿Es posible aplicar las normas de prevención del riesgo LA/FT para terminar una relación comercial por ser la contraparte investigada o sancionada por la JEP?
Por tratarse de un sistema de autocontrol, es la empresa contratante la encargada de establecer todos los mecanismos para evitar que sus relaciones con terceros puedan verse involucradas con operaciones de lavado de activos o de financiación del terrorismo, omisión de la que podrían derivarse irregularidades que eventualmente, sean objeto de investigación y sanción por parte de la Supersociedades. Así las cosas, la respuesta a esta inquietud depende de lo contenido en los manuales ALA/CFT de cada empresa obligada.
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