El embargo, el comiso y la extinción[1] tienen en común que corresponden a medidas judiciales, recaen sobre bienes y están orientadas a evitar que el delincuente sea exitoso en su actividad criminal.
El embargo es una orden judicial que, por ejemplo tratándose de inmuebles, se le da a la Oficina de Registro (o Catastro), para que inscriba en el folio de matrícula inmobiliaria del predio la prohibición de su enajenación.
Esta orden le impide al acusado vender el bien durante el tiempo que dure el proceso y garantiza que una vez se haya proferido la sentencia condenatoria en su contra, se haga entrega del mismo a la víctima a título de indemnización de perjuicios.
El embargo también opera como mecanismo judicial de restablecimiento del derecho. Esto es fácil de comprender respecto de un delito contra el patrimonio económico: una persona víctima de un hurto formula denuncia penal; la justicia descubre al autor y establece que ha depositado el dinero robado en su cuenta de ahorros. Del mismo modo, durante el proceso se le ordenará al banco que no le entregue los dineros al titular de la cuenta. Una vez se ha proferido la sentencia condenatoria, el juez ordenará la entrega de los depósitos embargados a la víctima.
El comiso es una sanción penal que procede sobre los bienes del penalmente responsable, cuando provienen o son producto directo o indirecto del delito, o han sido utilizados como medio o instrumentos para la ejecución del mismo. Las armas, por ejemplo, en la medida en que sobre ellas existe un monopolio estatal, deben dejarse a disposición del comando general de las fuerzas militares.
Es bueno precisar que para garantizar un fallo de comiso sobre un bien, se acude a la imposición de medidas cautelares o provisionales, algunas de carácter material a cargo de la fiscalía, como la incautación (sobre bienes muebles y derechos) y la ocupación (sobre inmuebles, naves y aeronaves). La medida jurídica de suspensión del poder dispositivo está a cargo de un juez de control de garantías.
La extinción de dominio, ordena la tradición del bien a favor del Estado a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el crimen organizado.
La extinción “no es una pena que se impone por la comisión de una conducta punible sino que procede independientemente del juicio de culpabilidad de que sea susceptible el afectado”. (Sentencia de la Corte Constitucional C-740/03)
Adviértase, por contraste, que tanto el embargo como el comiso exigen una sentencia condenatoria por un delito, la determinación de un responsable y la identificación de una víctima, así sea una víctima colectiva, como sucede en los delitos de narcotráfico y contra el medio ambiente.
Este tema resulta de suma importancia cuando se revisa la situación de bienes vinculados a trámites de extinción que pertenecen a sujetos regulados, como sucede con las garantías hipotecarias o los contratos de leasing, entre otros, donde esa buena fe se mide a través del examen de la diligencia en el cumplimiento de las obligaciones propias del SARLAF o del SIPLA, según el caso, en especial, la atención a los procedimientos de conocimiento del cliente.
Vistos tan diferentes escenarios resulta lógico que, por ejemplo, la Contraloría General de la Republica prefiera que se le reconozca la condición de víctima dentro de un proceso por el delito de peculado. De esta manera, mediante la asignación de los bienes embargados, garantiza de una manera expedita el éxito en su deber de proteger el erario público, sin tener que someterse a las vicisitudes de un prolongado e incierto proceso de extinción de dominio.
A su turno, todo fiscal delegado que identifique bienes del imputado con los que se haya cometido el delito, o que provengan de su ejecución, está obligado a solicitar al juez la declaratoria del comiso. Vale decir, no está facultado para esperar a que se dé inicio a la acción de extinción de dominio. En todo caso, la Unidad para la Extinción el Dominio no pierde atribuciones sobre otros bienes del procesado, pues ha de recordarse que la acción de extinción de dominio es autónoma del proceso penal e independiente del todo de su responsabilidad penal.
Tanto el comiso como la extinción de dominio cumplen fines preventivos y disuasivos, pues buscan enviar un mensaje claro a la delincuencia: que el delito no paga. Ej. Si un secuestrador se expone a una pena de 40 años, por obtener un pago de un rescate por un millón de dólares, puede pensar que el riesgo vale la pena. Pero si se le dice, que además de la pena de 40 años, se le va a privar de los bienes que utilice y los que obtenga como producto del delito, lo tendrá que pensar más de dos veces.
Otro aspecto a destacar es que estos institutos han obligado a cambiar las prácticas de muchos delincuentes, que ahora se refugian en países donde no existe extinción de dominio, pues están trasladando sus recursos ilícitos a los países que no cuentan con una legislación fuerte para perseguir bienes ilícitos. Las recientes capturas de los últimos "grandes narcotraficantes" es un fiel reflejo de ello.
[1] Con la colaboración de Gilmar Santander, fiscal de la Unidad de Extinción de Dominio.
