Durante un reciente curso realizado por infolaft para decenas de oficiales de cumplimiento del sector real, muchos de estos profesionales expresaron su preocupación por las versiones dadas en otros espacios –académicos e institucionales- acerca de la responsabilidad penal que tendrían ante eventuales casos de lavado de activos. ¿Realmente van a la cárcel si no reportan una operación o si su sistema tiene fallas?
Las siguientes inquietudes de varios oficiales de cumplimiento del sector real fueron recurrentes en el curso dictado por infolaft: ‘¿me voy a prisión si se me olvida entregar un ROS?’, ‘¿qué me puede pasar si detecto tarde una operación sospechosa?’, ‘si llega a existir un caso de lavado en mi empresa, ¿soy responsable por ello?’.
Lo primero que hay que decir es que los temores, reflejados en las preguntas, son entendibles debido a que precisamente han sido algunos funcionarios del Estado quienes se han encargado de difundir la tesis según la cual los oficiales de cumplimiento serían responsables de las situaciones de lavado que se presenten al interior de las entidades. Ejemplo de ello fue lo dicho por un expositor, funcionario de una entidad pública, durante un foro realizado para capacitar oficiales de cumplimiento del sector real: según él, un oficial de cumplimiento ‘‘incurre en más de 10 delitos diferentes por incumplir’’.
Además, un exjefe de la Unidad de Lavado de Activos de la Fiscalía sostuvo hace algunos años en un congreso de prevención LA/FT que ‘‘si un oficial de cumplimiento no hace la debida vigilancia de las normas antilavado y desde su banco se comete una operación de lavado de activos, ¿qué está haciendo con ello?: creando un riesgo. Y si ese riesgo se configura en una descripción típica, es decir, el que resguarde, oculte (...), entonces, por ese riesgo que se concreta objetivamente en el resultado típico, esa persona sería autor del delito de lavado de activos. Puede ser algo demasiado radical, pero es la realidad normativa’’.
Pues bien, ante dichas versiones lo primero que se debe aclarar es que la mayoría de normas y jurisprudencia existente hace referencia expresa al sector financiero y no se puede aplicar de tajo al sector real; además, no todos los casos son iguales y por ello no se puede generalizar el nivel de responsabilidad de los oficiales de cumplimiento.
Claridades jurídicas
Tal y como lo señaló infolaft en su artículo ‘Ratifican condena contra financieros por omitir ROS’, publicado en su edición 43, en Colombia la responsabilidad penal no es objetiva y por ello debe probarse el dolo; además, en Colombia no existe el delito culposo de lavado de activos.
No obstante, y continuando con lo expuesto por el citado artículo, se debe precisar que los delitos pueden cometerse por acción o por omisión y que el dolo puede ser directo (cuando la persona conoce los hechos del delito y acepta su realización) o eventual (cuando la persona ha previsto que la realización del delito es probable y aún así la deja al azar).
En este sentido, un oficial de cumplimiento del sector real sería responsable del delito de lavado de activos siempre que su conducta sea dolosa.
Foto por Keith Allison
Ahora bien, ¿qué hay respecto a los ROS? Lo primero que se debe mencionar es que la omisión de ROS no es un delito como tal en el Código Penal y en consecuencia un oficial de cumplimiento no podría ser condenado simplemente por no entregar un ROS.
Para que la condena tuviera lugar tendrían que ocurrir el lavado de activos en la operación no reportada y el dolo del oficial de cumplimiento, es decir, que esa omisión de entrega del reporte se hubiera hecho a sabiendas de que se iba a concretar un lavado de activos, lo cual lo haría responsable de esa conducta penal.
¿Y la omisión de control?
Otro de los temores que reflejaron algunos oficiales de cumplimiento del sector real durante el curso realizado por infolaft fue la hipotética imputación del cargo que recibirían por el delito de omisión de control ante un posible caso de lavado.
Según el artículo 325 del Código Penal, incurre en el delito de omisión de control ‘‘el empleado o director de una institución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo (...)’’.
Como se denota en la lectura del artículo, este delito está dirigido únicamente al ‘‘empleado o director de una institución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito’’, con lo cual se desvirtuaría el hecho de que tenga aplicabilidad para las empresas del sector real de la economía.
Es preciso recordar la crítica que Hernando Hernández Quintero hace a este tipo penal en su libro ‘La responsabilidad penal de los funcionarios del sector financiero por el lavado de activos’: ‘‘ninguna razón asiste al legislador para que, en el artículo 325 C.P., exija que la omisión de los mecanismos de control se limite a las operaciones en efectivo, esto es, las que impliquen el recibo o entrega de dinero (...)’’, ya que ‘‘los controles de prevención establecidos por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para evitar el ingreso al sector bancario o cooperativo de dineros provenientes de actividades ilícitas supera con mucho al estrecho concepto de que dichas transacciones sean en efectivo’’.
Ahora bien, también existe el artículo 325A, el cual tipifica la ‘‘omisión de reportes sobre transacciones en efectivo, movilización o almacenamiento de dinero en efectivo’’. De acuerdo con dicho artículo, incurre en este delito ‘‘el que, estando obligado a hacerlo, de conformidad con el ordenamiento jurídico, deliberadamente omita el cumplimiento de los reportes a la Unidad de Información y Análisis Financiero (Uiaf ) para las transacciones en efectivo o para la movilización o para el almacenamiento de dinero en efectivo’’.
De la lectura rápida de este artículo se podría deducir que un oficial de cumplimiento incurriría en este tipo penal si estando obligado a reportar transacciones en efectivo no lo hace. Sin embargo, el Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades no contempla dicha obligación para los oficiales de cumplimiento del sector real.
Acerca de la posición de garante
El ordenamiento penal colombiano establece deberes negativos y positivos como mecanismo para proteger los bienes jurídicos más importantes de la sociedad. Los primeros consisten en abstenerse de causar daños a las personas, mientras que los segundos contemplan comportamientos activos dirigidos a proteger esos bienes jurídicos que se tienen bajo cuidado.
En lo que respecta a la prevención del lavado de activos y la financiación del terrorismo existe un debate acerca de si la regulación ha impuesto o no a las entidades financieras y a las más grandes empresas del sector real la obligación positiva de resguardar el giro ordinario de sus negocios frente a los riesgos LA/FT para así proteger la economía nacional. En otras palabras, hay quienes dicen que el Estado definió que todas estas organizaciones y corporaciones tienen una posición de garante frente al bien jurídico, denominado por el Código Penal como Orden Económico y Social, mientras que otros expertos están en desacuerdo.
Lo anterior significa que las directivas de las empresas están obligadas a instaurar procedimientos en materia de prevención de LAFT así como a comunicar a los empleados y colaboradores sus responsabilidades y deberes con la política central de la entidad. Para ello está permitido la delegación de los deberes positivos, que por lo general recae en los oficiales de cumplimiento.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia C-1184/08) y de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (Rad. 25.536, julio 27 de 2006), la “posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable”.
Además, esta figura jurídica opera por una obligación expresa de orden constitucional o legal, según la cual una persona debe tener determinada conducta para evitar un resultado lesivo. Ahora bien, en consideración de infolaft y para el caso de los oficiales de cumplimiento no se puede afirmar que exista posición de garante, al no estar de manera específica en la ley; no obstante, existen sectores de la doctrina y autoridades que considerar lo contrario.
¡Ojo con las sanciones administrativas!
Si bien puede que lo anterior dé cierta tranquilidad respecto a los supuestos que deben darse para que un oficial de cumplimiento pueda ser imputado por el delito de lavado de activos, estos profesionales no deben olvidar que sus entidades pueden ser sancionadas por incumplir con lo ordenado por la Superintendencia de Sociedades en su Circular Básica Jurídica.
De acuerdo con lo expuesto en dicha norma, la Superintendencia de Sociedades puede imponer multas de hasta 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes (un total de 128 870 000 pesos) a las empresas que incumplan con sus sistemas de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT.
