En esta ocasión presentamos la segunda parte de una columna escrita por el profesor de Derecho Penal de la Universidad de Alicante (España), Isidoro Blanco, en la edición No. 37 de InfoLAFT. Aquí, habla sobre el recurso pendiente en el marco de un interesante caso que plantea diferentes aristas alrededor de la confidencialidad de la identidad de empleados financieros en procesos judiciales de clientes objeto de ROS y sus conclusiones –calificadas– como jurista experto en el tema.
El recurso pendiente
Tras cuatro años y medio de litigio, se encuentra pendiente un recurso ante el Tribunal Superior de Londres (High Court). Ambas partes han presentado extensos documentos que el juez tendrá que estudiar junto con los 27 días de pruebas y argumentos jurídicos que ya ha escuchado. Las cuestiones controvertidas en las que las partes han centrado sus alegaciones son, entre otras, las siguientes.
- La determinación de quién ha causado las pérdidas económicas a los señores Shah. El banco HSBC destaca que las pérdidas sufridas no son consecuencia de su actuación, sino que el responsable de las mismas es el Banco de la Reserva de Zimbabue (RBZ). La decisión de congelar los activos del señor Shah en Zimbabue no estaba motivada por la visita del antiguo empleado a la policía en Harare para reclamar el dinero que le debía el señor Shah, sino más bien causada por las preocupaciones que ya existían en el RBZ. El demandante, sin embargo, considera que existe una conexión entre la visita del antiguo empleado a la policía de Zimbabue y la incautación de sus bienes.
- Si existen razones de interés público en el mantenimiento del anonimato del personal de la institución financiera. El banco solicita que no se revele la identidad de su personal por razones de interés público con base, principalmente, en a) que ello podría disuadir a los empleados de presentar reportes y; b) que había dado garantías de confidencialidad al personal. El demandante, por el contrario, sostiene que la alegación de tales razones de interés público está dirigida a proteger los intereses comerciales del banco y a impedir que se conozcan y sean controlados sus caóticos procesos internos.
El juez del caso ha señalado que hasta el mes de mayo no estaría lista la sentencia.
Comentario
La legislación que obliga a la presentación del ROS varía de unos países a otros. En algunos es necesario presentarlo y esperar a que la UIF consienta o autorice que se realice la operación. En otros, por el contrario, no se requiere tal consentimiento o autorización, sino que la institución financiera cumple con su deber cuando lo presenta. La exigencia de consentimiento o autorización puede ser muy problemática, porque si la UIF se retrasa mucho en la autorización se va a demorar en exceso el cumplimiento de las instrucciones del cliente. Estos retrasos pueden exponer a las instituciones financieras al riesgo de ser demandadas por incumplimiento de contrato. Para evitarlo, existen países en los que las normas prevén un plazo máximo en el que la UIF debe pronunciarse, de manera que, si no lo hace, la institución financiera puede realizar la operación.
En cualquier caso, la institución financiera que presenta un ROS (y espera el consentimiento de la UIF, cuando sea necesario) va a quedar exenta de toda responsabilidad como consecuencia del incumplimiento de las instrucciones del cliente. Sin embargo, de acuerdo con la legislación de algunos países puede ser obligada a acreditar que tenía sospechas fundadas para presentar el ROS y, por lo tanto, que ha actuado de buena fe. En concreto, puede tener que probar los hechos en los que basa su sospecha, quién ha decidido que la operación es sospechosa y cuándo. Y en la acreditación del carácter fundado y de buena fe de la sospecha puede resentirse la confidencialidad de la identidad de los empleados de la institución, cuando existan indicios de que alguno de ellos puede haber actuado de mala fe.
La confidencialidad de las comunicaciones y de la identidad de aquellos que las hacen ha sido una preocupación permanente en el ámbito de lavado de activos. La revelación de información sobre los miembros del personal que reportan algunos casos puede tener efectos claramente negativos: a) Puede poner en peligro la seguridad del personal, esencialmente cuando las sospechas recaen sobre operaciones realizadas por delincuentes potencialmente peligrosos, como los vinculados al crimen organizado; b) y aunque no se vea comprometida la seguridad de los empleados, la comunicación de su identidad puede disuadirles a la hora de presentar un ROS.
Ahora bien, puede ocurrir que existan indicios de que ha existido mala fe por parte del empleado que reporta internamente la operación. Recordemos que en el caso objeto de análisis se alegaba que un empleado del banco había solicitado el préstamo de una importante suma de dinero al demandante, que éste había rechazado. Es claro que puede haber algún tipo de resentimiento en este empleado que motive la presentación de un reporte interno. En esta situación puede plantearse si es necesaria o no la revelación de la identidad de los miembros del personal. Como se puede deducir de la sentencia del Tribunal de Apelación, en el Reino Unido la confidencialidad de la identidad de los empleados que reportan no es algo absoluto, sino que puede ser objeto de revelación en situaciones excepcionales.
Frente a ello, considero que la identidad del personal financiero no debe darse a conocer en ningún caso. La normativa de algunos países (por ejemplo, Perú, Nicaragua o España) no permite la revelación de la identidad de los empleados por ningún motivo. Podría considerarse que esto puede ser un obstáculo a la hora de demostrar la posible mala fe cuando se presenta un ROS. Sin embargo, es necesario señalar que difícilmente el reporte de un empleado puede dar lugar a un ROS sin más.
Normalmente los procesos de reporte han sido diseñados de tal forma que la decisión ha de pasar por diversos estamentos de la institución financiera. En el caso del HSBC, por ejemplo, el proceso de reporte consta de tres etapas: el personal del banco informa de su sospecha a la unidad de cumplimiento, la cual, en caso de que confirme dicha sospecha, da traslado al oficial de cumplimiento, quien valora si existen méritos suficientes para presentar el ROS a la UIF. No es, por tanto, una decisión individual de un empleado, sino que son varios los intervinientes en el proceso de reporte. El problema, con todo, se va a presentar en aquellos sujetos obligados de pequeña dimensión, como por ejemplo profesionales liberales.
Si un abogado con despacho individual presenta un ROS, es evidente que se conoce de inmediato quién ha informado a la UIF. Por ello, quizás hay que plantearse la posibilidad de que los informes de inteligencia financiera no tengan valor probatorio y no puedan ser incorporados directamente a las diligencias judiciales o administrativas, tal y como se dispone en la normativa española. De esta manera no se puede cuestionar en el proceso el informe de inteligencia, por lo que no cabe exigir que se revele la identidad de los analistas que hayan intervenido en la elaboración de los informes de inteligencia financiera, ni la de los empleados, directivos o agentes que hayan presentado el ROS. Con todo, es cierto que esto puede generar problemas a la hora de demandar a una institución financiera alegando que ha actuado de mala fe.
Asimismo, puede ser conveniente que la normativa no exija que el empleado o la institución financiera tengan sospechas para presentar el ROS (si las tienen, claro que deben reportar). Parece más razonable obligar a reportar indicios de lavado de activos, esto es, la existencia de circunstancias que hacen que una operación sea inusual, porque muestra una falta de correspondencia ostensible con la naturaleza, volumen de actividad o antecedentes operativos de los clientes, cuando no se aprecie justificación económica, profesional o de negocio para la realización de las operaciones. Todo ello, claro está, supone una situación objetiva que puede dar lugar a un estado subjetivo de sospecha. Es más, en el ROS se debe dejar reflejo de todos estos hechos objetivos que puedan considerarse indicios de lavado. De esta manera, si el cliente demandara a la institución financiera, bastaría con poner sobre la mesa los hechos que constituyen indicios. Este problema no se plantearía, como venimos diciendo, en caso de que los informes de inteligencia que elabora la UIF no tuvieran valor probatorio.
El caso analizado sirve para insistir en la importancia de que las entidades obligadas por la normativa de prevención del lavado de activos cuenten con sistemas apropiados para asegurar que las sospechas que fundamentan la presentación del ROS estén debidamente documentadas. Para ello, se ha de dejar constancia documental de todos aquellos hechos y circunstancias que conducen a sospechar de la operación de un cliente concreto, de manera que posteriormente se pueda fundamentar la sospecha denunciada y reducir al mínimo el riesgo de que los empleados deban ser citados a declarar en el juicio.
Por último, creo conveniente hacer una reflexión acerca de que no es habitual que la legislación de los Estados haga referencia a quién debe responder por los daños producidos a los clientes inicialmente sospechosos, pero finalmente inocentes. Como venimos diciendo, la buena fe exime totalmente a las instituciones financieras y a su personal de cualquier tipo de responsabilidad, incluso pese a que el cliente en concreto sufra perjuicios. Imaginemos, por ejemplo, la demora en la concesión de un crédito y los perjuicios patrimoniales que puedan derivarse de ello, o el retraso en realizar una operación especulativa en bolsa que podría generar millones de beneficios, que se convierten en pérdidas. Según esto, el cliente perjudicado en caso de una comunicación errónea pero de buena fe ha de asumir él mismo los daños que se deriven de ella. Sólo podría prosperar una acción civil dirigida a la indemnización de los daños y perjuicios en caso de que el perjudicado pudiese probar la mala fe del informante, lo cual va a ser de gran dificultad. Este hecho ha sido criticado por los peligros que se pueden derivar al infringir principios fundamentales del Estado de Derecho. Aunque también se puede decir que es un gasto con el que deben correr los ciudadanos en el marco del cumplimiento de la normativa de prevención del lavado de activos.
