Uno de los columnistas invitados para esta edición fue el profesor de Derecho Penal de la Universidad de Alicante (España) Isidoro Blanco, quien en esta ocasión presenta los aspectos más importantes de un caso judicial desarrollado en el Reino Unido sobre el ROS. A continuación, la primera parte de este artículo, la segunda, se publicará en la edición No. 38 de la Revista InfoLAFT.
Por: Isidoro Blanco*
Introducción
Diariamente se mueven en este mundo globalizado billones de dólares americanos que se invierten en operaciones especulativas. La rentabilidad de las mismas depende de que se lleven a cabo de la manera más rápida. En ocasiones unos minutos son suficientes para que una inversión deje de ser rentable y pase a generar pérdidas. El cumplimiento de la legislación sobre prevención de lavado de activos por las instituciones financieras puede, en algunos casos, demorar la ejecución de una operación ordenada por un cliente y, por lo tanto, afectar a su rentabilidad. Y la situación puede agravarse cuando el retraso es consecuencia de algún tipo de actuación de mala fe por parte de la institución financiera o de algún empleado de la misma.
Existe un deber general que pesa sobre las instituciones financieras que les impone la obligación de guardar confidencialidad sobre los asuntos de su cliente (secreto bancario). Por lo tanto, no pueden revelar a terceros información del cliente, salvo que estén autorizadas a hacerlo, cosa que solo ocurre en circunstancias excepcionales. Una de tales excepciones es la que permite la revelación de datos del cliente cuando exista sospecha de lavado de activos. De acuerdo con la legislación sobre prevención del lavado de activos, las instituciones financieras y otros sujetos obligados tienen el deber de presentar Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS) cuando sospechen o tengan fundamentos razonables para sospechar que existen bienes procedentes de alguna actividad delictiva (o relacionados con el financiamiento del terrorismo). Las instituciones financieras y sus empleados no incurren en responsabilidad por la divulgación de información del cliente si actúan en cumplimiento de sus obligaciones en el marco de la lucha contra el lavado de activos.
Normalmente, cuando una institución financiera (o sus empleados o directivos) reporta de buena fe sus sospechas, queda exenta de todo tipo de responsabilidad (civil, penal…). De acuerdo con las Recomendaciones del GAFI, en su versión de febrero de 2012, la presentación de buena fe de un ROS a las autoridades competentes por parte de las instituciones financieras, sus directores, funcionarios y empleados no constituye violación de las restricciones sobre divulgación de información impuestas por vía contractual o por cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa, y no implica para ellos ningún tipo de responsabilidad.
La obligación de presentar tales reportes, en principio de sencillo cumplimiento, está generando controversias de difícil solución en algunos países. Entre ellas, la existencia de buena fe cuando se presenta el ROS, la posibilidad de exigir responsabilidad civil en caso de que se produzcan perjuicios para un cliente o la relativa a la confidencialidad –o no- de la identidad de los empleados de las instituciones financieras que reportan sus sospechas sobre la operativa de un cliente.
No es fácil determinar qué debe entenderse por reporte de “buena fe”. La referencia a la buena fe en las recomendaciones internacionales y en la normativa de algunos países parece dar a entender que en caso de que se reporte una operación, el cliente puede exigir a la institución financiera que pruebe su sospecha, sobre todo si la comunicación le ha causado algún tipo de perjuicio. Se discute hoy día si las instituciones financieras pueden ser obligadas a revelar cómo, cuándo y quién ha reportado la sospecha. Ello puede requerir el conocimiento de la identidad de las personas implicadas en el proceso de reporte. Si no se revela la identidad de tales personas, el cliente demandante podría estar en una situación de desventaja, pues no va a poder conocer si el reporte ha sido realizado de buena o mala fe. Esta es la cuestión que se ha planteado en el Reino Unido, en el marco del caso Shah v. HSBC Private Bank.
Los hechos
El señor Shah es un hombre de negocios con intereses en diversos países, entre otros en Zimbabue. El y su esposa eran clientes del banco HSBC Private Bank (UK) Limited en Londres desde el año 2002. Entre septiembre de 2006 y febrero de 2007 el señor Shah ordenó al banco la realización de cuatro transferencias desde su cuenta. El banco HSBC sospechaba que los fondos depositados en dicha cuenta eran producto del delito. Como consecuencia de ello, desobedeció las instrucciones del señor Shah y procedió a comunicar sus sospechas a la Serious Organised Crime Agency (“SOCA”), de acuerdo con lo dispuesto en la Parte 7 de laProceeds of Crime Act 2002 (“POCA”), solicitando a su vez autorización para realizar las operaciones. En cuatro ocasiones presentó sus reportes y esperó el consentimiento de la SOCA antes de ejecutar las transferencias ordenadas. Entre la orden de efectuar las transferencias y la presentación del ROS transcurrieron entre uno y dos días. La explicación dada por el banco HSBC al señor Shah para el retraso en el procesamiento de los pagos fue que estaba cumpliendo con las obligaciones impuestas por la legislación del Reino Unido.
En septiembre de 2006 el señor Shah fue requerido por un acreedor (un ex-empleado) para que le explicara el motivo por el que no había recibido en su cuenta el dinero que le debía. El señor Shah le manifestó que el motivo de que no tuviera aún el dinero era el cumplimiento del banco HSBC con sus obligaciones legales en el Reino Unido. Esta información a su acreedor extendió los rumores en Harare (capital de Zimbabue) de que el señor Shah era sospechoso de lavado de dinero en el Reino Unido (dicho sujeto acudió a la policía de dicha ciudad para comentar la situación). Tras una reunión con el jefe del departamento de áfrica del banco HSBC, el señor Shah fue advertido de que existían investigaciones sobre sus negocios, pero que habían finalizado. Por ello, el señor Shah solicitó detalles de los reportes del banco HSBC a la SOCA, algo que fue denegado por el banco. Como consecuencia de esta denegación de proporcionar detalles, el señor Shah alegó que fue incapaz de explicar a las autoridades de Zimbabue las investigaciones a las que estuvo sometido en el Reino Unido, lo que motivó el decomiso de sus inversiones.
El señor Shah reclama que, como resultado de esta actuación del HSBC, las autoridades de Zimbabue le consideraron sospechoso de lavado y congelaron y luego decomisaron sus inversiones (que había realizado a través de empresas privadas), lo que le causó pérdidas de más de 300 millones de dólares americanos.
El procedimiento en primera instancia
En septiembre 2007, el señor Shah dió instrucciones pormenorizadas de demandar al HSBC alegandoinfracción de deberes (incumplimiento de contrato) por no cumplir con sus instrucciones y por no proporcionar información a que tenía derecho, lo que ocasionó las pérdidas reclamadas. Alegaba además que las sospechas que motivaron la presentación del ROS eran irracionales, imprudentemente provocadas por el propio banco y erróneas, por lo que requería al HSBC que probara tales sospechas.
En noviembre 2007 el HSBC presentó su defensa alegando (entre otras cosas): 1) que sospechaba que las cuatro transacciones, que no había llegado a realizar de manera inmediata, constituían lavado de activos; 2) que había presentado un ROS y solicitado el consentimiento o autorización de la SOCA para efectuarlas en cumplimiento de la ley; y 3) que hubiera sido ilegal realizarlas antes. El banco argumentaba que podría haber cometido un delito si hubiera efectuado las transferencias mientras existían sospechas de lavado de activos. Por lo que solicitaba que se desestimara la demanda o que se procediera mediante un juicio sumario.
En primera instancia el banco HSBC tuvo éxito en su solicitud de sentencia sumaria. El Juez rechazó los fundamentos de la solicitud del señor Shah (que el banco había actuado como resultado de una sospecha irracional, imprudentemente provocada por el propio banco y errónea) y desestimó la demanda a la vista de las pruebas presentadas por el HSBC y de la ausencia de toda alegación de mala fe por parte del demandante (sentencia Shah & anr v HSBC Private Bank (UK) Ltd (2009) Case No. IHQ/08/0530IHQ/08/0786).
El procedimiento ante el Tribunal de apelación
El señor Shah apeló alegando, entre otras cosas, que el HSBC no había presentado los reportes a la SOCA de la manera más rápida posible. Pero las cuestiones clave planteadas por el recurso eran:
- Si el banco tenía el deber de revelar los documentos en los que basaba su sospecha y si ello implicaba el deber de dar a conocer los nombres de los empleados del banco que informaron de sus sospechas, y;
- En caso afirmativo, si el banco tiene derecho a mantener su anonimato por razones de interés público.
El Tribunal de Apelación falló a favor del HSBC en el primer punto (es decir, que no estaba obligado a revelar los nombres de los empleados) y, por lo tanto, no tuvo que decidir sobre el segundo punto (Jayesh Shah, Shaleetha Mahabeer v HSBC Private Bank (UK) Limited (2011) Case No HQ07X03152).
El banco está obligado a acreditar que tiene una sospecha genuina. De acuerdo con la jurisprudencia que existe en el Reino Unido sobre la sospecha, esto no es un obstáculo difícil de superar, dado que el umbral de la "sospecha" es muy bajo y de carácter subjetivo. En efecto, de acuerdo con la sentencia R v Da Silva[2007] 1 WLR 303, la sospecha existe cuando una persona puede pensar que existe una posibilidad, que no es algo fantasioso, de que existen hechos que fundamentan dicha sospecha. No es suficiente una vaga sensación de preocupación, inquietud o malestar. Y ello porque la ley no exige que la sospecha sea "clara" o "firmemente fundamentada y orientada hacia hechos específicos o basada en motivos razonables”. Siendo tan bajo dicho umbral, el Tribunal de Apelación consideró que la identificación de los empleados no era una información relevante para el caso.
Asimismo, el Tribunal de Apelación abordó brevemente un tema complicado que podría llevar a considerar que el banco no tenía una sospecha genuina o de buena fe. En efecto, señaló que no puede ser descartado como una mera fantasía el hecho de que un empleado del banco, al parecer, solicitó un préstamo de 1.5 millones de dólares al señor Shah, y que el préstamo fue rechazado. Se parecía estar sugiriendo que el empleado en cuestión le guardaba rencor e hizo un informe falso, por lo que la sospecha era "fantasiosa". Asimismo parecía sugerirse que el empleado estaba tratando de castigar al señor Shah por no acceder a la solicitud de no transferir ciertos fondos a otro banco. Con estas grandes sumas de dinero en juego, no se puede descartar sin más la mala fe en el empleado. En estas circunstancias, advierte el Tribunal, puede ser importante determinar la identidad de los empleados involucrados en el proceso de reporte. Sin embargo, consideró que la sugerencia de que el empleado estaba tratando de castigar al señor Shah por no acceder a la solicitud de no transferir ciertos fondos a otro banco era "puramente especulativa", "no hay evidencia para apoyarla" y "ninguna alegación positiva a tal efecto se contiene en los escritos". Asimismo, el oficial de cumplimiento también dio evidencia de que el empleado en cuestión no era la fuente de las comunicaciones internas. Por lo tanto, si bien las acciones del empleado fueron descritas como "extraordinarias", no proporcionaban ninguna base para concluir que era necesario revelar la identidad de los individuos que presentaron el reporte.
Con todo, el Tribunal de Apelación abre la posibilidad a que la institución financiera tenga que revelar los detalles que rodean el proceso de reporte. Ponderando el interés público en la confidencialidad y el interés público en una justicia pública, el Tribunal ordenó al banco identificar los departamentos en los que habían trabajado los individuos involucrados y entregar a cada uno de ellos una carta. De esta manera, el demandante tiene la oportunidad de hacerse una idea sobre el número de empleados involucrados en el proceso de reporte en las cuatro ocasiones. Si queda evidenciado que de forma reiterada los reportes son realizados en las cuatro ocasiones por uno o dos individuos, entonces los demandantes pueden solicitar la identidad detallada de dichos empleados. Si son varios los empleados involucrados, entonces es más difícil de obtener las identidades detalladas de tales empleados.
El Tribunal adoptó esta decisión a la luz de tres circunstancias. En primer lugar, los demandantes no están, y no estaban en aquel momento, involucrados en el lavado de activos de acuerdo a la investigación policial. En segundo lugar, los empleados del banco no corren el riesgo de represalias o daños físicos por parte de los demandantes. En tercer lugar, la realidad de la situación era tal que los demandantes ya tenían una idea de la identidad, al menos de algunas de las personas involucradas.
*Isidoro Blanco es Profesor de Derecho penal de la Universidad de Alicante (España) y Secretario General Adjunto de la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP)
