InfoLAFT presenta un análisis de varios aspectos que – seguramente – causarán dificultad al momento de la aplicación de la Circular No. 11 de 2011 de la Superintendencia de Puertos y Transporte.
Ese organismo expidió en noviembre de 2011 la Circular Externa No. 11, por medio de la cual impartió instrucciones a las empresas transportadoras de carga por carretera, orientadas a la implementación de un Sistema Integral para la Prevención y Control del Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo - SIPLAFT.
En la edición 34 de InfoLAFT, aparecen reseñadas las principales obligaciones que deben cumplir los destinatarios de la norma. En esta ocasión se presenta un análisis más profundo sobre las implicaciones que tendría la implementación de esta norma en el sector transportador.
Riesgos asociados al LAFT
La primera parte de la Circular, en la cual se aclaran los términos de lavado de activos y financiación del terrorismo (LA/FT), establece que tanto el LA como el FT, se encuentran vinculados a dos riesgos principales, el legal y el reputacional.
Estos conceptos fueron introducidos desde el año 2007 en la regulación expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia - SFC, la cual estableció que al LA/FT se le asocian, además de los dos riesgos mencionados, el operativo y de contagio.
Es importante que los sujetos obligados a cumplir con la Circular No. 11 tengan en cuenta que el riesgo de LA/FT no solo les puede acarrear sanciones legales y daños reputacionales, sino también que los riesgos de contagio y operativo bien pueden ser causa o efecto de una operación de LA/FT, a efecto que adopten las medidas de protección correspondientes en los cuatros escenarios.
Las siguientes son las definiciones que la SFC presenta para cada uno de estos riesgos asociados:
Riesgo reputacional: Es la posibilidad de pérdida en que incurre una entidad por desprestigio, mala imagen, publicidad negativa, cierta o no, respecto de la institución y sus prácticas de negocios, que cause pérdida de clientes, disminución de ingresos o procesos judiciales.
Riesgo legal: Es la posibilidad de pérdida en que incurre una entidad al ser sancionada u obligada a indemnizar daños como resultado del incumplimiento de normas o regulaciones y obligaciones contractuales.
El riesgo legal surge también como consecuencia de fallas en los contratos y transacciones, derivadas de actuaciones malintencionadas, negligencia o actos involuntarios que afectan la formalización o ejecución de contratos o transacciones.
Riesgo operativo: Es la posibilidad de incurrir en pérdidas por deficiencias, fallas o inadecuaciones, en el recurso humano, los procesos, la tecnología, la infraestructura o por la ocurrencia de acontecimientos externos. Esta definición incluye el riesgo legal y reputacional, asociados a tales factores.
Riesgo de contagio: Es la posibilidad de incurrir en pérdidas por deficiencias, fallas o inadecuaciones, en el recurso humano, los procesos, la tecnología, la infraestructura o por la ocurrencia de acontecimientos externos. Esta definición incluye el riesgo legal y reputacional, asociados a tales factores.
Señales de Alerta
Uno de los principales mecanismos que permiten determinar la existencia de operaciones inusuales, es el establecimiento de señales de alerta que tengan en cuenta los factores de riesgo de LAFT de la empresa.
En la Circular se describen una serie de situaciones que no tienen relación alguna con el giro ordinario de los negocios de los transportadores de carga terrestre, como es el caso de las siguientes: “Compra un inmueble para venderlo en un período inferior a 6 meses”, “Presenta fraccionamiento realizado en cheque cobrados por ventanilla” o “utiliza productos financieros para recibir transferencias internacionales que posteriormente son retiradas a través de cajeros automáticos”.
A continuación presentamos una lista, no exhaustiva, de señales de alerta que en criterio de InfoLAFT serviría a los mencionados transportistas para detectar posibles operaciones inusuales:
- La mercancía o sustancia no está etiquetada o documentada.
- La mercancía o sustancia tiene como destino una región en la que ordinariamente no hay demanda de la misma.
- En la zona o región a la que arriba la mercancía se desarrollan actividades criminales que hacen uso ilícito de la mercancía o sustancia transportada.
- El importador, exportador o consignatario incrementa radicalmente, en un nuevo pedido, el volumen o peso de la mercancía o sustancia adquirida
- El importador, exportador o consignatario solicita omitir un trámite legal o administrativo o un procedimiento establecido por la compañía transportadora
- Los documentos comerciales como facturas, manifiestos de carga, documentos aduaneros y de transporte y otros no registran el nombre o la dirección real del importador, exportador y consignatario.
- El pago al transportador lo realiza una tercera persona con la que el importador, exportador o consignatario no tiene ningún vínculo comercial.
- La actividad económica del importador, exportador o consignatario no tiene relación alguna con el uso que se le puede dar a la correspondiente mercancía o sustancia.
El deber de reporte de operaciones sospechosas de narcotráfico
La Convención de las Naciones Unidas sobre contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, aprobada por ley 67 de 1993 y promulgada mediante Decreto 671 de 1995, señala que los Estados deben establecer y mantener un sistema para vigilar el comercio internacional de sustancias estupefacientes naturales o sintéticas, a fin de facilitar el descubrimiento de operaciones sospechosas de estar vinculadas al narcotráfico.
En este sentido, establece la Convención en su artículo 15 numeral 3 que los transportistas comerciales deben denunciar a las autoridades competentes “(…) cualquier circunstancia sospechosa que pueda estar relacionada con la comisión de delitos (…)” de narcotráfico, como también que deben cooperar “(…) en la aplicación de las medidas de seguridad adecuadas.”
No obstante, la Circular No. 11 hace caso omiso de este deber institucional y en su lugar se enfoca en la detección de posibles operaciones de lavado de activos a través del transporte de carga terrestre, obligación que parecería imposible de cumplir, teniendo en cuenta que en virtud de la naturaleza de la relación jurídica y comercial entre trasportador y transportista, no le es posible al primero conocer la actividad económica del segundo.
Políticas LA/FT
La Circular establece que la persona responsable de diseñar las políticas del SIPLAFT es la junta directiva de la transportadora y que estas deben ser aprobadas por máximo árgano social de la empresa, es decir, por su asamblea de accionistas.
De acuerdo con ello las transportadoras para actualizar sus políticas deben esperar hasta la próxima reunión de accionistas (tres primeros meses de cada año), o citar a una sesión extraordinaria, con lo cual el proceso resultará demorado y engorroso.
Por otro lado, debería ser el oficial de cumplimiento quien diseñe las políticas del SIPLAFT y no la junta directiva, pues es la persona que al interior de la entidad y según la Circular, está encargado de implementar el SIPLAFT y velar por su adecuado y oportuno cumplimiento.
Procedimiento para la prevención del LA/FT
La circular establece tres procedimientos principales para la prevención del LAFT. El primero consiste en identificar las situaciones que generan riesgo; el segundo es la adopción de procesos de debida diligencia y el tercero determinar el monto máximo de efectivo que puede manejar al interior de la empresa.
Dentro de los procesos de debida diligencia se encuentra el conocimiento del cliente. En este aspecto no hay claridad, como quiera que según la misma circular la persona natural o jurídica que celebra un contrato de transporte es un usuario y no un cliente.
No obstante, en el numeral correspondiente se señala que el conocimiento del cliente o contraparte debe ser implementado de acuerdo a las características particulares del negocio y de la comercialización de los servicios que presta. Así las cosas, por vía de interpretación se puede considerar que el cliente es la persona a la cual se le presta el servicio, es decir el usuario del que habla la parte inicial de la Circular.
Por otro lado, la Circular establece dos excepciones al conocimiento del cliente. Al respecto – señala la normatividad – que puede haber casos en los que que la comercialización de servicios no permita la identificación del cliente, evento en el cual “(…) deberá tenerse en cuenta cuando se trate de una transacción que no se ajuste a la normalidad del negocio por las cantidades transadas o por su forma de pago.”
La segunda excepción, hace referencia a aquellos eventos en que la transacción no lo permite, evento en el cual la empresa puede abstenerse de verificar determinados datos: “Para dotar de seguridad el proceso de conocimiento del cliente y cuando la transacción así lo permita, la empresa debe verificar la identidad del cliente, su dirección y teléfono”.
Personas expuestas públicamente –PEPs
La Circular señala que una persona expuesta públicamente es aquella que por razón de su cargo maneja recursos públicos. Por tal motivo, se debe indagar sobre la autorización para contratar que le haya sido otorgada, así como establecer el origen de sus recursos.
Se considera que esta definición es muy restrictiva, pues deja por fuera los individuos que desempeñan o han desempeñado funciones públicas destacadas, quienes también son considerados como personas que puede exponer en mayor grado a la entidad al riesgo de LAFT.
Más información piden empresas transportadoras
El presidente de la Asociación de Empresas Transportadoras de Carga (Asecarga), Jairo Herrera Murillo, no descarta solicitarle a la Superintendencia de Puertos aplazar la entrada en vigencia de la Circular 11 de 2011, la cual entraria en vigencia el 30 de marzo del año en curso y los obliga a establecer un Sistema de Prevención de Lavado de Activos. Según él, para hacerlo necesitan ‘‘una capacitación amplia y permanente’’.
¿La Circular 11 de 2011 fue concertada con ustedes?
Le soy honesto, realmente sobre ese tema nosotros no fuimos ni siquiera consultados.
¿Al día de hoy, el gremio transportador de carga tiene claro qué es un SIPLAFT?
No, sinceramente no. Precisamente vamos a tener un seminario proximamente con la coordinación de la Superintendencia de Puertos y Transporte para que por favor nos ilustren sobre la materia, porque en esto estamos todos ignorantes.
¿Saben cual es el objeto de control?
No, y yo le pido al Gobierno que esa circular no aplique sólo para Asecarga, sino a todo el sector, porque habrá mucha gente desinformada que puede estar exenta a cometer errores en ese aspecto. Debemos pedirle al Gobierno que aplace la medida y la haga conocer más a fondo.
¿Cómo se han desarrollado las reuniones con el Superintendente de Puertos?
La última reunión que tuvimos con él fue para hablar de sanciones al sector transportador y del funcionamiento de la Superintendencia, allí se tocó tangencialmente esta función del lavado de activos.
Aquí tenemos que ser puntuales y muy críticos, es necesario que el Gobierno sea más abierto y dialogante porque el sector necesita información y capacitación sobre este tema.
**
Según Asecarga, en Colombia hay cerca de 2300 empresas transportadoras de carga debidamente autorizadas, de las cuales 200 hacen parte de su gremio.
Entrevista realizada el lunes 6 de febrero de 2012.
