InfoLAFT presenta otra entrega de la serie de artículos escritos por Daniel Jimenez sobre los delitos fuente del lavado de activos. En esta oportunidad, presentamos un análisis sobre los delitos fuente de lavado de activos reales y aparentes.
Las cosas per se no son ni buenas ni malas. Es noble, loable, ponderable, bueno, o malo, el uso que de ellas hacen las personas. El dinero en si mismo no es lícito, ni ilícito; lícito será su origen si corresponde, por ejemplo, a la remuneración salarial derivada de un vínculo laboral, e ilícito, si es percibido por un sicario.
Ahora bien, para que un persona cometa el delito de lavado de activos se requiere que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre o les dé a los bienes provenientes de determinadas actividades criminales, apariencia de legalidad, los oculte, o encubra su verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho, o realice cualquier otro acto para ocultar, o encubrir, su origen ilícito.
Dicho de manera mas simple, para que haya lavado de activos necesariamente debe preexistir un activo de origen ilícito que requiere ser lavado. Este activo – por lo demás – evidentemente debe ser material, tangible.
Es claro que algunos delitos no involucran activos y por ello no están en capacidad de generar ilicitud en bien alguno. Es lo que sucede con el homicidio, la violación de habitación, la injuria, el falso testimonio, o la simulación de investidura.
No quiere decir esto – por el contrario - que todos aquellos delitos que involucran activos generen el delito de lavado de activos. La razón es muy simple: el legislador ha enlistado de manera expresa los delitos que generan el lavado de activos. Es lo que la doctrina denomina delitos fuente. Llama entonces la atención que algunos delitos que involucran activos y por ello están en capacidad de forjarles ilicitud, no generan el delito de lavado de activos. Entre ellos se encuentran la explotación de menores, el hurto, la estafa, la falsificación de moneda y el acaparamiento. Estos son los delitos fuente ignorados.
De este planteamiento surgen dos preguntas: por qué el legislador ignoró o no incluyó estos comportamientos dentro de la lista de delitos fuente y qué sucede si alguien adquiere, resguarda, invierte, transporta, transforma, almacena, conserva, custodia, administra, les da a los bienes provenientes de esas otras actividades criminales, apariencia de legalidad, los oculta, o encubre su verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho, o realice cualquier otro acto para ocultar, o encubrir, su origen ilícito.
La respuesta a la primera pregunta es que el legislador ignoró o no incluyó estos comportamientos dentro de la lista de delitos fuente, debido a que los considera de menor entidad, menos dañosos, menos graves o peligrosos para la sociedad en su conjunto, esto es, porque generalmente afectan intereses meramente privados o particulares. Expresado de otra forma, el legislador acogió como delitos fuente aquellos comportamientos que considera como más graves, o peligrosos para la sociedad. Resulta lógico entonces que haya incluido dentro de los delitos fuente los tres tráficos internacionales ilícitos más conocidos, más rentables y que son desarrollados por bandas criminales, esto es, la trata de personas, el tráfico de armas y el narcotráfico y que haya hecho caso omiso de la estafa.
“El legislador acogió como delitos fuente aquellos comportamientos que considera como más graves, o peligrosos para la sociedad.”
La respuesta a la segunda pregunta es que esa persona comete un delito contra la administración de justicia, cual es la receptación, cuya pena mínima es de cuatro años. Recuérdese, por contraste, que la pena mínima para el delito de lavado de activos es de diez años.
Dentro de los delitos fuente aparecen también los delitos contra la administración pública. Examinado el código penal, se advierte que estos son bastantes: ni más ni menos que cuarenta. Algunos de ellos, como el peculado por apropiación, que reprocha la apropiación de bienes del Estado por parte de un servidor público, incuestionablemente generan activos impregnados de ilicitud susceptibles de ser lavados. Lo mismo sucede con la concusión, que castiga al servidor público por constreñir al ciudadano a darle dinero. El cohecho, coloquialmente conocido como soborno, también torna activos limpios en ilícitos. Por su parte, el enriquecimiento ilícito, que consiste en obtener incremento patrimonial injustificado durante el desempeño de las funciones públicas, que duda cabe, de igual forma genera activos de origen ilícito. Estos son los delitos fuente reales.
No puede decirse lo mismo - por ejemplo - respecto de la violación del régimen de incompatibilidades, del abuso de autoridad por omisión de denuncia, o de la omisión de apoyo. En efecto, cuando un servidor público interviene en la tramitación de un contrato con violación al régimen de incompatibilidades; no da cuenta a la autoridad de una conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio; o rehúsa proporcionar el apoyo pedido por autoridad competente, no hay activo alguno de por medio. El delito ni recae sobre un bien material, ni lo genera. Estos son los delitos fuente aparentes, es decir aquellos que con ocasión de su comisión simple no generan activos ilícitos susceptibles de lavado.
Sin embargo, debe advertirse que, eventualmente, de manera previa o posterior, estos delitos pueden involucrar activos. Es lo que sucede cuando al servidor se le paga un dinero para que intervenga en la tramitación de un contrato con violación al régimen de incompatibilidades; no de cuenta a la autoridad de una conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio; o rehúse proporcionar el apoyo pedido por autoridad competente. Es evidente que en este caso aquella persona está interesada en esa acción, o en esa omisión, y paga por ello. En derecho penal esto trae dos consecuencias (comisión compleja): si hay dinero indebidamente remuneratorio de por medio se comete otro delito, a la sazón el de cohecho por dar u ofrecer, y si interviene otra persona, su comportamiento no sólo no queda impune, sino que incurre en ambos delitos, a saber el de cohecho y el que determina, por ejemplo, el de omisión de apoyo. En este caso, los actos que realiza el servidor público sobre los dineros indebidamente recibidos con el propósito de darles apariencia de legalidad, son constitutivos del delito de lavado de activos. La fuente es doble: real por el cohecho y aparente por la omisión de apoyo.
Puede suceder también que el servidor incurra en el comportamiento para favorecer a un tercero que se beneficia económicamente como consecuencia de la celebración del contrato tramitado con violación al régimen de incompatibilidades; de la omisión de denuncia; o de la omisión de apoyo. Si el servidor público no recibe remuneración o contraprestación, no puede cometer delito de lavado por sustracción de materia. En cambio si el tercero, por ejemplo, se beneficia del contrato celebrado con violación al régimen de incompatibilidades y realiza actos tendientes a dar apariencia de legalidad a los dineros percibidos indebidamente, cometerá lavado de activos, siempre que se pueda inferir su participación dentro del delito fuente como autor, determinador o cómplice.
En suma, conviene examinar el caso concreto, práctico, la forma en que el evento haya acaecido, antes de descartar alguno de los delitos contra la administración pública como delito fuente, pues aquellos que en su modalidad de comisión simple apenas son delitos fuente aparentes, dentro de un modelo de comisión complejasí generarán activos ilícitos susceptibles de ser lavados.
Para terminar, cabe preguntarse cuál es la utilidad de este estudio para el área comercial o de cumplimiento de una entidad financiera o de una empresa del sector real, particularmente si tenemos en cuenta que el ROS no exige identificar de manera fehaciente el delito fuente. Al respecto cabe tener en cuenta que este ejercicio debe servir para identificar TIPOLOGÍAS.
Quiere esto decir que las áreas comerciales, primordialmente, deben examinar la lista de delitos fuente y determinar cual de ellos puede tener relación con alguno de los productos o servicios ofrecidos al público. Véase un ejemplo: las sociedades fiduciarias celebran contratos con entidades del Estado y con contratistas privados para la administración de recursos gubernamentales destinados a la ejecución de obras públicas. El comercial encargado del trámite del contrato debe tener claros los movimientos de dineros que se generan en desarrollo de su ejecución normal, e identificar aquellos que escapan al desarrollo lógico de su objeto. Una vez identificados estos, deben diseñarse alertas y mecanismos de control que permitan detectarlos y reportarlos oportunamente. Esta es una forma proactiva, preventiva y diligente de actuar.
