En la medida en que la sospecha permanece en el campo de las conjeturas, se cumple que “la operación sospechosa es el humo de un fuego que no vemos”, como dijera con sobrada razón un panelista en la decimosexta conferencia antilavado organizada por Money Laundering.com en Hollywood - Florida.
Ahora bien, es imperativo destacar que esa conjetura no puede ser meramente subjetiva, sino que es calificada en cuanto debe estar basada en observaciones, y esas observaciones, a su turno, deben estar inmersas en “metodologías, modelos e indicadores cualitativos y/o cuantitativos de reconocido valor técnico para la oportuna detección de las operaciones inusuales”. (Num. 4.2.2.1.3. Cap. 11, T. I CBJ 7/96 SFC)[1].
Para comprender mejor el concepto que trajo a colación el fiscal Gilmar Santander durante el más reciente Infoevento, basta tener presente que probabilidad, por definición, es verosimilitud o fundada apariencia de verdad.
Dada su simetría, una moneda lógicamente debe tener una probabilidad del 50% de caída en cualquiera de las superficies, según David Vose. Por su parte, Bedford y Cooke[2] explican que la probabilidad de caída de un dado en un número par es de 1/3.
Eso es verosímil: un 50% de probabilidad de que la moneda caiga en cara; un 33% de probabilidad de que el dado caiga en 2, 4, o 6. Como es verosímil, léase probable, aunque no sea necesariamente mensurable, que si un cliente maneja activos o pasivos u otros recursos cuya cuantía o características no guardan relación con su actividad económica, esté usando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación (Art. 102, No. 2, lit. d. D. 663/93 – E.O.S.F.).
Que el cliente sea en efecto un lavador permanece en el ámbito de la incertidumbre para el banquero. Es por ello que para efectos del reporte no se requiere “que la entidad tenga certeza de que se trata de una actividad delictiva, ni identificar el tipo penal o que los recursos involucrados provienen de tales actividades.” (Num. 4.2.7.2.1. Cap. 11, T. I CBJ 7/96 SFC).
“El riesgo es una medida de la incertidumbre”, dice acertadamente Anna Chernobay[3].
El banquero tiene el deber legal de llegar hasta la sospecha, hasta la probabilidad. Y si supera ese límite debe formular denuncia, pues de no hacerlo incurre en delito de omisión de denuncia de particular (Art. 441 C.P., mod. art. 18, L. 1121/06).
Por su parte, la UIAF tiene el deber de centralizar, sistematizar y analizar, entre otros, los reportes de operaciones sospechosas y de recolectar, integrar y analizar información de cualquier entidad pública o privada. Con estos datos prepara “informes acerca de posibles casos de lavado de activos”. (Ley 526 de 1999, art. 7º. Num. 3).
La Unidad, por consiguiente, da un paso más: avanza de la probabilidad al terreno de lo posible. Si el cliente de un banco maneja activos o pasivos u otros recursos, cuya cuantía o características no guardan relación con su actividad económica, pero además –según establece la UIAF– sale frecuentemente del territorio nacional, maneja abundante efectivo y posee activos que superan cuatro o cinco veces sus ingresos, ahora es posible que sea un lavador de activos.
Lo posible, según el Diccionario de la Real Academia Española, se enmarca en lo apto, en lo adecuado. La feria aérea, los paracaidistas descendiendo, el disparo al aire, el soldado herido y un imprudente cazador detenido a los que alude el fiscal Santander en su ejemplo.
La UIAF tiene el deber legal de llegar hasta la posibilidad.
Por su parte, al juez penal para proferir sentencia condenatoria, como es obvio, se le exige que alcance un“conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”. (C.P.P. Ley 906 de 2004, art. 381).
Si el cliente de un banco que maneja activos cuya cuantía no guarda relación con su actividad económica sale frecuentemente del territorio nacional, maneja abundante efectivo y posee activos que superan cuatro o cinco veces sus ingresos, pero acredita la realización de una actividad económica licita que explica todo aquello, es imposible considerarlo como un lavador de activos.
La feria aérea, los paracaidistas descendiendo, el disparo al aire, el soldado herido, un imprudente cazador y un serio dictamen pericial que certifica que el ángulo de entrada y el calibre del proyectil coinciden con la posición y las características de su arma, llevan al juez a la convicción de que, más allá de toda duda, puede condenar al imprudente tirador.
Para condenar, el juez penal tiene el deber legal de llegar hasta la certeza.[4]
[1]Vale decir, ente paréntesis, que la atención a este precepto resulta indispensable con relación al eximente de responsabilidad consagrado en el artículo 42 de la Ley 190 de 1995 para la persona jurídica informante y para los directivos o empleados de la entidad. En otras palabras: si el análisis previo al reporte no está basado en esas metodologías, modelos e indicadores cualitativos y/o cuantitativos de reconocido valor técnico, el eximente de responsabilidad no opera.
[2] BEDFORD, Tim. Cooke, Roger. Probabilistic Risk Analysis. Foundations and methods. Cambridge U. Press. Cambridge. UK. 2001. p. 22.
[3] Y otros. En PANJER. Harry. Operational Risk. Modeling Analytics. Ed.Wiley. New Yersey E.EU.U., 2007. p. 15.
[4] Aunque para absolver no se requiere certeza: C.P.P. Ley 906 de 2004, art. 7o. Presunción de inocencia e in dubio pro reo. “Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal (…) La duda que se presente se resolverá a favor del procesado (…)”.
