InfoLAFT presenta la cuarta entrega de la serie de artículos escritos por Daniel Jiménez sobre los delitos fuente del lavado de activos. En esta oportunidad, Jiménez presenta un análisis sobre la corrupción como fuente del lavado de activos.
La destitución y detención del alcalde de Bogotá, Samuel Moreno Rojas, derivada de las eventuales irregularidades en la adjudicación y ejecución de los contratos de la fase III de Transmilenio; la inhabilitación y detención del ex ministro de agricultura, Andrés Felipe Arias Leyva, como consecuencia del otorgamiento al parecer irregular de subsidios del programa Agro Ingreso Seguro – AIS; la imputación de cargos al ex director de la DNE Omar Figueroa y al exjefe de la Unidad Antinarcóticos de la misma entidad, Camilo Bula, por el manejo aparentemente anómalo de bienes incautados; la detención de funcionarios de la DIAN acusados de devoluciones probablemente fraudulentas del IVA; el procesamiento de una ex coordinadora de recobros de medicamentos del Ministerio de Protección Social y del jefe de las bases de datos de la misma entidad por las autorizaciones presuntamente indebidas de pagos que estaban retenidos a las EPS, entre otros eventos acaecidos durante el año 2011, pusieron de presente la debilidad de los mecanismos de control al interior de esas entidades y el correlativo interés del ejecutivo en depurar la administración pública, así como también la eficacia de los organismos de policía judicial. Dichos eventos generaron una atención mediática elevada y aumentaron el interés de la ciudadanía, que los etiquetó bajo el vocablo corrupción.
Para la Real Academia Española la acepción jurídica de corrupción es la práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de las empresas, especialmente de las públicas, en provecho de sus administradores y - ha de entenderse, pues la definición se queda corta - de manera indebida y en perjuicio de la empresa o de sus clientes.
En el sistema legal colombiano (Leyes 80/93 y 1474/11) aquellas personas que hayan incurrido dolosamente en actos de corrupción, esto es, quienes cometan delitos de soborno trasnacional, o contra la administración pública cuya pena sea privativa de la libertad (la mayoría de los abusos de autoridad no la generan), o que afecten el patrimonio del Estado, resultan inhabilitadas por veinte años para celebrar contratos con entidades públicas. Llama la atención que en esta ley se consideran también como actos de corrupción el narcotráfico, la pertenencia, promoción o financiación de grupos ilegales, e incluso la comisión de delitos de lesa humanidad, comportamientos criminales que bien pueden generar la señalada inhabilidad, pero cuya calificación como actos de corrupción no se compadece con su gravedad y resulta poco menos que forzada.
En el Código Penal, apenas a mediados del año pasado (L. 1474/11), se consagró el delito de corrupción, aunque con el apelativo privada (Art. 250A). Comete este delito quien promete, ofrece o concede a directivos, administradores, empleados o asesores de una sociedad, asociación, o fundación de carácter privado, una dádiva en perjuicio de aquella. Quien recibe, solicita o acepta la dádiva también incurre en el delito. Esto es lo que en castellano se llama soborno empresarial.
Al respecto, Transparencia por Colombia, en la segunda encuesta nacional sobre prácticas contra el soborno en empresas colombianas de noviembre de 2010, destaca que existe una “(…) práctica de pagar sobornos entre privados para asegurar la venta de productos, como sucede en sectores como el farmacéutico, agroquímico o de electrodomésticos, que obstaculiza la justa y libre competencia, encarece los productos y mina la calidad de los mismos”.
La misma ONG sugiere responsabilizar a las juntas directivas de las empresas para que diseñen políticas contra el soborno; elaborar mapas de riesgo sobre los procesos de la empresa expuestos al soborno; y evaluar, mediante procesos rigurosos de auditoría (due diligence) a los más importantes proveedores de la empresa y a los representantes de ventas; prácticas, todas estas, de reconocida eficacia y por lo mismo de obligada adopción.
Obsérvese que la corrupción privada no es un delito fuente del delito de lavado de activos, como quiera que es un delito contra el patrimonio económico (delito fuente ignorado); por ello, la adquisición, posesión, conversión o transferencia de bienes muebles o inmuebles que tienen su origen en actos de corrupción privada o soborno empresarial genera delito de receptación.
¿Significa esto que las entidades financieras están relevadas del deber de hacer reportes de operaciones sospechosas relacionadas con la corrupción privada o soborno empresarial? La respuesta es: no.
Al respecto, es preciso señalar in limine que en Colombia el deber de hacer ROS no está ligado, reducido, ni circunscrito al delito de lavado de activos, ni a sus delitos fuente, sino que nace de la circunstancia genérica de que el cliente maneje activos, pasivos u otros recursos, cuya cuantía o características no guarden relación con su actividad económica y en forma que pueda conducir razonablemente a sospechar que está usando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes o destinados a la financiación de cualquier actividad delictiva (E.O.S.F. Art. 102, letra d).
Conforme este modelo, resulta evidente que los responsables del análisis al interior de la entidad financiera no tienen oportunidad, modo, ni obligación de establecer con certeza si aquellos recursos están ligados a determinada actividad criminal.
Ahora bien, es verdad que el diseño cuidadoso de tipologías, con la intervención esencial de las áreas comerciales, constituye una herramienta ideal para depurar los procedimientos, identificar señales de alerta y ligar aquellas operaciones objeto de reporte – aunque apenas bajo el grado de sospecha - a algún eventual delito.
Aclarado esto, resulta útil traer a colación que la misma Ley 1474 de 2011 consagró también los delitos de soborno trasnacional, soborno y soborno en la actuación penal.
El delito de soborno trasnacional (Art. 433 C.P.) es un delito contra la administración pública y como tal es un delito fuente del delito de lavado de activos (delito fuente real), que consiste en dar u ofrecer a un servidor público extranjero alguna utilidad a cambio de que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con una transacción económica o comercial.
Llama la atención que dentro del bien jurídico tutelado de la administración pública el legislador haya incluido a la administración pública extranjera. Habría sido mejor la consagración de este comportamiento ilícito dentro de los delitos contra el patrimonio económico; mejor aún: debió crearse un nuevo bien jurídico tutelado, de protección a la buena fe, lealtad y ética empresariales, que bastante falta hace y bien provechoso sería, dentro del cual también cabría incluir el ya aludido delito de corrupción privada.
El delito de soborno propio, simple o judicial (Art.444 C.P.) consiste en entregar o prometer alguna utilidad a un testigo para que falte a la verdad o la oculte total o parcialmente en su testimonio. Finalmente, el soborno en la actuación penal (Art.444 A C.P.) consiste en entregar o prometer alguna utilidad a un testigo de un hecho delictivo, para que se abstenga de concurrir a declarar o para que falte a la verdad, o la calle total o parcialmente. Estos dos son delitos contra la administración de justicia y como tal no son delitos fuente del delito de lavado de activos.
Nuevamente cabe preguntarse si las entidades financieras y demás empresas obligadas están en capacidad de reportar operaciones sospechosas derivadas de la comisión de los delitos de soborno trasnacional, soborno judicial y soborno penal.
Al respecto, debe reiterarse que los responsables del análisis al interior de la entidad están en la obligación de hacer el reporte única pero indefectiblemente si el cliente maneja dentro de la misma entidad activos, pasivos u otros recursos, cuya cuantía o características no guarden relación con su actividad económica y en forma que pueda conducir razonablemente a sospechar que está usando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes o destinados a la financiación de cualquier actividad delictiva.
Así mismo, que ellos no tienen oportunidad, modo, ni obligación, de establecer con certeza si los correspondientes recursos están ligados a determinada actividad criminal y que sólo pueden ligar – de manera apenas tangencial – la sospecha a alguna actividad criminal con el auxilio de bien identificadas y diseñadas tipologías.
Es oportuno recordar que si el servidor público solicita, constriñe o induce a alguien a darle o prometerle alguna utilidad indebida, comete el delito de concusión (Art.404 C.P.). Cuando el servidor público pasivamente se limita a recibir el soborno o a aceptar promesa remuneratoria para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes, comete el delito de cohecho propio (Art.405 C.P.). Si la dádiva es para estimular acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, comete el delito de cohecho impropio (Art.406 C.P.). A su turno, el particular que ofrece o entrega la dádiva comete el delito de cohecho por dar u ofrecer (Art.407 C.P.).
El presente recuento de actos de corrupción se contrae exclusivamente a aquellos que conllevan soborno en perjuicio de la actividad económica empresarial privada, o de la función pública; no obstante, debe recordarse que también son constitutivos de corrupción pública, entre otros, el peculado, la celebración indebida de contratos, el tráfico de influencias, el enriquecimiento ilícito del servidor público, el prevaricato, los abusos de autoridad, el abuso de funciones públicas y todos los demás delitos contra la administración pública.
Por otro lado, bien pueden considerarse como actos de corrupción privada, por ejemplo, el acaparamiento, la especulación, el ofrecimiento engañoso de productos y servicios y especialmente la utilización indebida de información privilegiada que comete el empleado, asesor, directivo o miembro de una junta u órgano de administración de una entidad privada, que hace uso indebido de información que ha conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y que no es objeto de conocimiento público. En estos casos, la sanción penal llega hasta la persona jurídica, pues el juez adicionalmente debe ordenar el cierre de los establecimientos abiertos al público dedicados al desarrollo de la actividad delictiva.
