InfoLAFT analiza a continuación la disputa jurídica que en estos momentos sostienen la Contraloría General de la República y la UIAF por varias solicitudes de información que el ente de control le hizo a la Unidad para adelantar unas investigaciones. La tesis de la UIAF es que los datos que maneja gozan de reserva, mientras que la Contraloría dice que dicha reserva no le es oponible. El caso lo resolverá el Consejo de Estado en el transcurso de los próximos días.
Contexto
El pasado 28 de febrero de 2013 varios medios de comunicación reportaron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le ordenó a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), a través de un recurso de insistencia, entregarle a la Contraloría General de la República la relación de unos reportes de operaciones sospechosas de casos.
Exactamente el 16 de febrero de 2012 la Contraloría General de la República le solicitó a la UIAF un informe basado en la gestión de las vigencias 2010 y 2011 en el que diera cuenta de los resultados obtenidos con base en los reportes de operaciones sospechosas (ROS) y su relación con eventos de gran impacto sobre el patrimonio público, como por ejemplo el carrusel de la contratación, el caso Nule, el desfalco a la DIAN, la minería ilegal y otros.
A esta primera petición la UIAF respondió que la entidad que posee la información requerida es la Fiscalía General de la Nación, ente público que conoce de los procesos por lavado de activos y financiación del terrorismo. Aunque posteriormente la UIAF le presentó a la Contraloría un cuadro destacando que en 2010 se recibieron 7 796 reportes de operaciones sospechosas y se realizaron 771 (posibles análisis detallados), que en 2011 se recibieron 7608 y se realizaron 36 (posibles análisis detallados) y que en relación a los temas específicos de la consulta se elaboraron cerca de cuarenta (40) informes de inteligencia.
Luís Edmundo Suárez, director general UIAF. Foto por Prensa UIAF
La Contraloría se dirigió de nuevo a la UIAF en septiembre de 2012, esta vez para solicitar que le informara si se habían “hecho repartos a Fiscalía” a partir de la información remitida por la propia Contraloría sobre personas particulares que habrían recibido delegación indebida para la administración de tributos.
A esta segunda petición la UIAF contestó que había hecho análisis a 30 personas naturales, 80 jurídicas, 30 contratos, e innumerables transacciones, sin que en virtud de ello se hubieran detectado situaciones que permitieran inferir posibles operaciones de lavado de activos o de financiación del terrorismo.
Finalmente, la Contraloría le solicitó a la UIAF una relación de los reportes de operaciones sospechosas que se hubieran generado a partir del proceso de intervención y posterior liquidación adelantado en la sociedad Comisionista de Bolsa Proyectar Valores S.A., el resultado de las actuaciones y el trámite surtido ante la Fiscalía.
A esta tercera petición la UIAF respondió que no está en capacidad de entregar la información solicitada por ser de carácter reservado, en virtud de lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 9º de la Ley 526/99 (Modificado por Ley 1121/06), en el que se expresa que la información que recaude la Unidad y la que se produzca como resultado de su análisis, estará sujeta a reserva, “salvo solicitud de las autoridades competentes y las entidades legitimadas para ejercitar la acción de extinción de dominio.”. (Resaltado extratextual).
La Contraloría insistió en su petición aduciendo en su favor el artículo 20 del Código Contencioso Administrativo, vigente para el momento de inicio de la polémica, en el que se expresa que “el carácter reservado de un documento no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones”.
Ante esta situación, la UIAF optó por instaurar un recurso de insistencia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de obtener respaldo judicial. Sin embargo, el 12 de diciembre el Alto Tribunal ordenó a la propia UIAF entregar la información solicitada por el ente de control. La UIAF fue notificada de esta decisión el 17 de enero de 2013.
Inconforme, la UIAF instauró una acción de tutela el 25 de enero aduciendo que la entrega de la información violaría derechos fundamentales. También buscó suspender los efectos del fallo del Tribunal.
Parámetros de ley
Sobre la materia, una vez examinado el texto del artículo 105 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Dto. 663/93. Mod. Ley 1121 de 2006) y los artículos 3º y 9º de la Ley 526 de 1996 (Mod. L.1121/06) es posible trazar las siguientes reglas generales sobre manejo de información:
1) La UIAF puede solicitar a cualquier entidad pública, salvo la información reservada en poder de la Fiscalía General de la Nación, la información que considere necesaria para el cumplimiento de sus funciones; particularmente, no le es oponible la reserva bancaria, cambiaria, bursátil y tributaria, de comunicaciones, migratoria, ni sobre antecedentes.
2) La UIAF debe comunicar a las autoridades competentes y a las entidades legitimadas para ejercitar la acción de extinción de dominio cualquier información que genere, dentro del marco de la lucha integral contra el lavado de activos, la financiación del terrorismo y las actividades que dan origen a la acción de extinción del dominio.
3) Las instituciones financieras están obligadas a suministrar información sobre las operaciones sospechosas de sus clientes a la Unidad de Información y Análisis Financiero y la Fiscalía General de la Nación.
4) Las autoridades, las entidades y sus funcionarios deben mantener reserva sobre los ROS; particularmente, no podrán poner en conocimiento de las personas que hayan efectuado o intenten efectuar operaciones sospechosas el hecho de que se ha comunicado a la UIAF información sobre dichas personas.
5) La información que recaude la UIAF en cumplimiento de sus funciones y la que se produzca como resultado de su análisis está sujeta a reserva, salvo solicitud de las autoridades competentes y las entidades legitimadas para ejercitar la acción de extinción de dominio, quienes también deben mantener la reserva.
Preguntas esenciales
Ahora bien, de conformidad con lo anterior es necesario concluir que lo relativo a la reserva en este contexto genera a lo menos las siguientes preguntas:
a) ¿Cuál es la información sujeta a reserva?
b) ¿Qué uso se le puede dar a esa información?
Para contribuir a dilucidar estas problemáticas, resulta pertinente precisar que la reserva encuentra motivo en los siguientes contextos:
a) respecto de la identidad de la entidad reportante, para no poner en peligro a sus administradores y socios;
b) respecto del contenido del reporte, para evitar que se conozca indebidamente por parte de terceros, en forma tal que se perjudique el derecho a la intimidad del afectado;
c) respecto de la existencia misma del ROS frente a terceros, para evitar que se vulnere el buen nombre del afectado;
d) respecto de la existencia misma del ROS frente al afectado, para evitar que gane una posición de ventaja frente a la justicia.
Contenido jurisprudencial
Sobre estas motivaciones la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente:
1º- Acerca del deber de evitar la revelación de la identidad de la entidad reportante bien puede tenerse en cuenta que para la Corte la reserva resulta legítima cuando tiene el propósito de “garantizar la defensa de los derechos fundamentales de terceras personas que puedan resultar desproporcionadamente afectados por la publicidad de una información”. (Sent. C-491/07)
Es evidente que si se publicita el nombre de la entidad reportante las eventuales amenazas de la persona cuyas transacciones han sido reportadas –particularmente si hace parte de una organización criminal– podrían afectar el ejercicio de la profesión, el desempeño de su trabajo, el derecho de asociación, e incluso la vida e integridad de sus administradores y también de sus socios. El amparo de estos derechos fundamentales es razón suficiente para justificar la existencia legal de la reserva como lo previene la Corte en su fórmula general.
Y sobre el mismo particular ha dicho la Corte:
“En el contexto colombiano la protección del sistema financiero frente a actividades ilícitas, especialmente aquellas realizadas por el crimen organizado, constituye un fin imperioso. Dados los grandes volúmenes de dinero que las organizaciones criminales mueven a través de los sistemas financieros y el poderío que estas organizaciones adquieren y mantienen gracias a estos recursos, la prevención, control y sanción del lavado de activos constituye una prioridad nacional. Las normas cuestionadas hacen parte de las medidas administrativas diseñadas por el legislador para la protección del sistema financiero de actividades de lavado de activos (…)”. (Sent. C-851/05. Resaltado extratextual)
2º- respecto del contenido del reporte, para evitar que se conozca indebidamente por parte de terceros, la Corte ha dicho que la figura del secreto bancario encuentra fundamento en el artículo 15 de la CP., que consagra como derecho fundamental el derecho a la intimidad, “elemento esencial de la personalidad y como tal tiene una conexión inescindible con la dignidad humana. En consecuencia, ontológicamente es parte esencial del ser humano.”.
De esta forma, si la UIAF, la Contraloría, o cualquier otra autoridad o ciudadano, revela de manera indebida el contenido del reporte, se vulnera el derecho a la intimidad del afectado.
Para saber si la revelación es indebida, basta traer a colación otro relevante aparte jurisprudencial:
“En este sentido, si bien la Constitución reconoce el derecho a esta reserva, también lo es que se permite su develación cuando esta sea necesaria para efectos judiciales, tributarios, como para hacer posible la función de inspección y vigilancia por parte del Estado.”.
“En otros términos, para dar prevalencia al interés general que se traduce en la necesidad del Estado de impedir que se haga uso de sus instituciones o de ciertas actividades por él protegidas para la comisión de ciertos delitos, este puede establecer medidas que impliquen el levantamiento de la mencionada reserva. La tensión que puede darse entre el interés general y el derecho a la intimidad, en este caso, tendrá que resolverse en favor del primero, cuando ello sea necesario para impedir que en uso de este derecho se pueda dar paso a la comisión de actividades delictivas.”.(Sentencia C-326/00)
3º- Respecto de la reserva acerca de la existencia misma del ROS frente a terceros, para evitar que se vulnere el buen nombre del afectado, la Corte ha dicho que "Se atenta contra este derecho (el buen nombre) cuando, sin justificación ni causa cierta y real, es decir, sin fundamento, se propagan entre el público -bien en forma directa y personal, ya a través de los medios de comunicación de masas- informaciones falsas o erróneas o especies que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo y que, por lo tanto, tienden a socavar el prestigio y la confianza de los que disfruta en el entorno social en cuyo medio actúa, o cuando en cualquier forma se manipula la opinión general para desdibujar su imagen.” (Sent. C-491/07)
En efecto, recuérdese que “Este tipo de informes (los ROS) no tienen un contenido incriminatorio, no suponen una acusación contra el cliente cuya cuenta o transacción se reporta, sino que se limitan a poner en conocimiento de la Unidad de Información y Análisis Financiero información sobre cuentas y transacciones, con el fin de que esta entidad construya perfiles y patrones de comportamiento (…)”. (Sent C-851/05).
Así las cosas, resulta evidente que la revelación de la mera existencia del reporte puede afectar nocivamente el buen nombre de la persona cuyas transacciones han sido reportadas, como quiera que cualquier ciudadano no ilustrado podría considerar que tal evento corresponde necesariamente a un comportamiento criminal, siendo que dicho evento puede ser descartado de entrada por la propia UIAF.
4º. Respecto del deber de reserva orientado a evitar alertar a la persona cuyas transacciones han sido reportadas, la Corte ha dicho que el ROS “asegura la posibilidad de prevenir la comisión de operaciones de lavado de activo, así como asegurar el éxito de una eventual investigación penal, como quiera que informarle a quien realiza la operación sospechosa sobre esta calificación podría poner en alerta a quienes emplean ilícitamente el sistema financiero para el lavado de activos y les permitiría borrar cualquier rastro de estas operaciones. Dado que este tipo de informes también tienen un carácter preventivo, si tal información tuviera que ser revelada inmediatamente a quien intenta realizar una operación que podría ser calificada como sospechosa, todas las medidas para la prevención, control y sanción del lavado de activos resultarían inocuas.”. (Sent. C-851/05. En el mismo sentido ver sentencia C-491 de 2007)
¿Cómo podría resolverse el conflicto?
Nada de lo anterior se opone a que la UIAF le entregue información inserta en los ROS o derivada de ellos a otras autoridades para el ejercicio de sus propias funciones, particularmente considerando que en el artículo 20 del Código Contencioso Administrativo, vigente para el momento de inicio de la polémica en cita, se expresa:
“El carácter reservado de un documento no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones”.
Por consiguiente, al momento de resolver la controversia, deberá considerarse que “Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”, como lo impone el artículo 113 de la Constitución Política.
En virtud de ello, bien podría ordenársele a la UIAF que le entregue a la Contraloría la información relevante sobre activos que requiere, pero excluyendo la identidad de las entidades reportantes, al paso que se obligue al Órgano de Control a guardar reserva no sólo respecto de la existencia misma del ROS frente a terceros, para evitar que se vulnere el buen nombre del afectado, sino también respecto de la existencia misma del ROS frente al afectado, para evitar que gane una posición de ventaja frente a la justicia penal.
Finalmente, es necesario tener en cuenta que al momento de entrar a imprenta la presente edición se ha conocido finalmente el texto de la Sentencia C- 540 del 12 de julio de 2012, mediante la cual la H. Corte Constitucional declaró la plena exequibilidad formal de la Ley de Inteligencia. En esta sentencia, la Corte imparte bendición a la reforma del precedentemente citado inciso 4º del artículo 9º de la Ley 526 de 1999, que se propone en el parágrafo del artículo 34 de la Ley de Inteligencia, así:
“Salvo lo dispuesto en el parágrafo 4° del artículo 12 de la presente ley, la inoponibilidad de la reserva en el caso de la UIAF estará regulada de manera especial por el inciso 4° del artículo 9° de la Ley 526 de 1999, el cual quedará así: “La información que recaude la UIAF en cumplimiento de sus funciones y la que se produzca como resultado de su análisis estará sujeta a reserva salvo que medie solicitud de las fiscalías con expresas funciones legales para investigar lavado de activos o sus delitos fuente, financiación del terrorismo y/o legitimadas para ejercitar la acción de extinción de dominio quienes deberán mantener la reserva aquí prevista’’.
Evidentemente esta norma será útil para resolver –bajo parámetros muy distintos a los presentes– otras controversias que pueden presentarse hacia el futuro.
Observación de InfoLAFT
Es importante señalar que esta clase de conflictos no debieran tener lugar cuando existe una Comisión de Coordinación Interinstitucional de Lucha contra el Lavado de Activos (CCICLA). Según el parágrafo segundo del artículo 2 del Decreto 3420 de 2004, la CCICLA debe ‘‘coordinar, orientar y apoyar a las entidades estatales en la ejecución de las funciones relacionadas con la lucha contra las conductas asociadas al lavado de activos, enriquecimiento y financiación de las organizaciones criminales y terroristas’’.
De igual manera, el parágrafo octavo del mismo artículo faculta a la CCICLA para ‘‘definir mecanismos de retroalimentación entre las diferentes entidades relacionadas con el proceso de prevención-detección-investigación-sanción de las conductas asociadas al lavado de activos, el enriquecimiento y financiación de las organizaciones criminales y terroristas’’. En consideración de InfoLAFT, si el estado cuenta con instancias como la Comisión de Coordinación las situaciones como esta no debieran llegar a los tribunales.
