Daniel Jiménez, con la colaboración de la consultora Camila Espitia, y siguiendo los parámetros de la L. 964/05 y la normatividad europea, analiza en detalle este delito financiero.
En su condición de delito financiero este punible es fuente del lavado de activos. El artículo 317 del estatuto de las penas lo describe así:
El que realice transacciones, con la intención de producir una apariencia de mayor liquidez respecto de determinada acción, valor o instrumento inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores o efectúe maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización de los mismos incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (Mod. par. 2o. art 75 L. 964/05 y art. 14 L. 890/04)
En primer lugar, conviene destacar que si bien este delito podría ser cometido por cualquier persona, en la práctica se observa - cuando menos en lo que se refiere a las transacciones - que podría ser ejecutado, especial pero no exclusivamente, por las personas que realizan operaciones en las mesas de dinero con valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores. Estas personas en el argot del negocio reciben el apelativo de “traiders” por la palabra de origen ingles trader (comerciante).
Ahora bien, esas personas son aquellas cuya inscripción en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores ha sido autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia, en virtud de la previa aprobación de exámenes de idoneidad ante el Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia - AMV.
De otra parte, en el Registro Nacional de Valores y Emisores se inscriben los valores, así como los emisores de los mismos y las emisiones que estos efectúen.
Las correspondientes operaciones de mercado primario y secundario únicamente pueden ser realizadas en las entidades constituidas y autorizadas exclusivamente para tal fin, tales como las bolsas de valores y las bolsas agropecuarias.
Como puede observarse, todo lo relacionado con la negociación de valores está plenamente sometido a regulación, lo cual se explica en la medida en que es necesario proteger los derechos de los inversionistas, preservar la equidad, la transparencia, la disciplina y la integridad del mercado de valores y, en general, la confianza del público, en virtud del riesgo social y del interés público inherente a las actividades que allí se realizan.
Precisado esto, es necesario poner de presente que por valor se entiende todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público, incluyendo acciones; bonos; papeles comerciales; certificados de depósito; derechos de titularización; título de capital de riesgo; CDTs; aceptaciones bancarias; cédulas hipotecarias y títulos de deuda pública.
Ahora bien, cabe preguntarse cómo se realiza una transacción con la intención de producir una apariencia de mayor liquidez respecto de determinado valor y también, cómo se ejecuta una maniobra fraudulenta con la intención de alterar su cotización.
Pero, antes: ¿qué es la liquidez de un valor? Es la posibilidad de vender un activo en grandes cantidades, sin afectar sustancialmente el precio y de manera rápida (1).
Transacciones con la intención de producir una apariencia de mayor liquidez respecto de determinado valor
- Emisión de múltiples órdenes de venta y recompra sobre un mismo valor, actuando el manipulador en calidad de comprador y vendedor.
- Emisión de múltiples órdenes de venta y recompra sobre un mismo valor, actuando sendos manipuladores como comprador y vendedor.
- Emisión circular de múltiples órdenes de venta y recompra sobre un mismo valor, actuando varios manipuladores como comprador y vendedor.
Maniobras fraudulentas realizadas con la intención de alterar la cotización de determinado valor
- No divulgar información relevante sobre el valor.
- Divulgar verbalmente por escrito, o a través de un medio de comunicación pública, información relevante o material falsa sobre el valor.
- Divulgar verbalmente, por escrito, o a través de un medio de comunicación pública información relevante o material sobre el valor de manera, inoportuna, incompleta, insuficiente, engañosa o inexacta.
- Presentar órdenes de compra o de venta por volumen o precio significativamente superiores o inferiores a los del mercado, que luego se retiran sin ejecutar (2).
Las maniobras fraudulentas también pueden ser producidas por cualquier persona, pero en la práctica se observa que éstas con mayor probabilidad seguramente serán ejecutadas por el propietario del valor y por fuera de la rueda bursátil de negocios.
Acerca de las modalidades precedentemente descritas es ilustrativo lo que señala la Directiva 2003/124/ CE:
“(…) los Estados miembros se asegurarán de que las siguientes señales de alerta no exhaustivas, que no pueden considerarse por sí mismas como constitutivas de manipulación del mercado, se tengan en cuenta cuando las operaciones (…) sean examinadas (…) por las autoridades competentes: a) En qué medida las órdenes de negociar dadas o las operaciones realizadas representan una proporción significativa del volumen diario de operaciones (…) en especial cuando estas actividades producen un cambio significativo en el precio del instrumento financiero.” y “si las ordenes de negociar (…) van precedidas o seguidas por la divulgación de información falsa o engañosa por las mismas personas (…)”.
Si la infracción la comete una persona inscrita en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores, además de la pena privativa de la libertad se le impondrá sanción administrativa por parte de la Superintendencia Financiera y de carácter disciplinario por parte de Autorregulador del Mercado, consistente en la cancelación de la inscripción hasta por veinte (20) años.
Valga decir que la triple sanción penal, administrativa y disciplinaria no constituye violación al precepto non bis in idem, pues en el sistema sancionatorio colombiano se estima que una y otras tutelan bienes jurídicos diferentes, siempre que de igual forma estén basadas en normas diferentes.
Como mecanismo de prevención y detección de esta clase de fraudes, la ley española del mercado de valores ha creado el deber de comunicación de operación sospechosa, así: “Las entidades que efectúen operaciones con instrumentos financieros deberán avisar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, con la mayor celeridad posible, cuando consideren que existen indicios razonables para sospechar que una operación (…) constituye una práctica que falsea la libre formación de los precios. (…) En su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores remitirá la comunicación de operación sospechosa a la autoridad supervisora del Estado (…)”.
Para terminar, es necesario recordar que es acertado considerar este delito como fuente del lavado de activos, como quiera que su comisión necesariamente habrá de generar recursos de origen ilícito susceptibles de blanqueo. Esos recursos serán los que haya obtenido, por ejemplo, el trader luego de que mediante alguna de las argucias descritas logre vender algún valor por un precio significativamente superior al del mercado.
Si el anterior propietario del valor enajenado no está vinculado al fraude, la ilicitud únicamente podrá predicarse de la comisión pecuniaria que haya recibido el trader. Si el anterior propietario está vinculado, entonces la ilicitud alcanzará también a la utilidad que esa persona haya percibido.
Una vez recibida la utilidad ilícita por parte del trader o del propietario enajenante, todo destino que le impartan será lavado de activos. Si dolosamente consigna los dineros, si compra un vehículo, si adquiere un inmueble, si los gira al exterior, estará lavando activos de origen ilícito.
(1) Adaptación de la propuesta por Diego Alonso Agudelo Rueda en el artículo Liquidez en los mercados accionarios colombianos. Medellín. Junio de 2010. Universidad EAFIT, con fundamento en lo expresado por Chordia, Sarkar y Subrahmanyam.
(2) Adaptación de las propuestas por José Hernán Muriel Ciceri en el libro Modalidades de fraude financiero mediante negociación en títulos en bolsas de valores. Bogotá. Mayo de 2011. USAID. Páginas 53/63 y siguientes, con fundamento en el derecho alemán y español.
