Infolaft presenta a sus lectores un artículo en el que entrega las principales definiciones de la ley Fatca, las fechas claves, y algunas recomendaciones para su cabal cumplimiento, además de un análisis de la normativa existente en Colombia al respecto. También se hace alusión a los principales pronunciamientos que sobre este tema hicieron el Ministerio de Hacienda, la Superfinanciera y la Dian durante el XIII Congreso Panamericano de Riesgo de LA/FT.
¿Qué dicen las autoridades?
En el marco del XIII Congreso Panamericano de Riesgo LA/FT organizado por Asobancaria se realizó un panel sobre el tema Fatca en el cual participaron Natalia Aristizabal, asesora de Relaciones Internacionales de la Dian; Jorge Castaño, director de Investigación y Desarrollo de la Superintendencia Financiera; y David Salamanca, director de Regulación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Antes que nada, hay que señalar que si en Colombia se va a aplicar la Ley Fatca es preciso que exista un marco normativo adecuado. Dicho marco sería provisto por un tratado de intercambio de información tributaria entre Colombia y EE.UU., el cual fue aprobado por el Congreso de la República el 20 de junio de 2013 y sancionado por el presidente Juan Manuel Santos el 16 de julio de 2013. Sin embargo, para que este tratado quede en firme resta todavía el estudio por parte de la Corte Constitucional, lo cual, según Natalia Aristizabal, puede tardar varios meses. Una vez se surta ese proceso –agregó– se podría firmar el acuerdo intergubernamental (IGA), que desarrollaría el tratado de intercambio de información para efectos de Fatca. De acuerdo con la mencionada funcionaria, ‘‘el IGA está listo en un 80 % (…), solo falta firmar el anexo 2 que es donde se excluyen ciertas entidades y productos del cumplimiento de Fatca’’.
Aristizabal reveló que hacia finales de agosto los negociadores colombianos y estadounidenses se reunirán en un evento organizado por el gobierno de EE.UU. en el que participarán funcionarios de hacienda de varios países del mundo para abordar todas las dudas que se tengan sobre Fatca.
Por su parte, David Salamanca reconoció que ante una eventual inexequibilidad del tratado sería ‘difícil’ para el gobierno emitir decretos sobre Fatca, toda vez que esa Ley no estaría contemplada en el marco jurídico-legal colombiano. ‘‘En ausencia del tratado no nos parece que haya mucho espacio para entrar a reglamentar (…), tenemos todas nuestras esperanzas en un trámite rápido por parte de la Corte Constitucional’’.
Durante su intervención, Jorge Castaño coincidió con Salamanca en que ante una eventual inconstitucionalidad del tratado no habría un ‘plan B’.
Superfinanciera emitió reciente Carta Circular
Mediante Carta Circular No. 62 del 12 de julio de 2013 la Superintendencia Financiera impartió recomendaciones respecto a la ley Fatca. La circular les señala a las entidades vigiladas que no deben afectar la adecuada administración de sus sistemas de gestión de riesgos con ocasión de la asignación de recursos para la atención de los deberes de Fatca.
Esta recomendación resultará especialmente útil para los oficiales de cumplimiento de las entidades vigiladas, como quiera que la mayoría de ellos han tenido que asumir las responsabilidades que se derivan de la ley Fatca. Lo anterior debido a que –por lo general– tienen algún grado de control sobre los formularios de vinculación y sobre las bases de datos, las cuales son fuentes de información fundamental respecto a la nacionalidad de los clientes, un factor esencial para cumplir con Fatca.
En particular, la Superintendencia recomienda que el funcionario designado para el cumplimiento de Fatca sea de alto nivel jerárquico y cuente con el conocimiento y capacidad necesarias para atender las correspondientes obligaciones. Al respecto, agrega:
“Preferiblemente este funcionario deberá tener la asignación exclusiva de estas funciones; sin embargo, en el evento en que dicho funcionario tenga a su cargo las responsabilidades propias de uno de los sistemas de administración de riesgo, la entidad deberá velar porque la ejecución de éstas no se vean afectadas y además deberá suministrar los recursos suficientes y apropiados para el desempeño de las nuevas funciones” (Resaltado ajeno al texto).
Adicionalmente, la Superfinanciera solicita que las entidades vigiladas lleven a cabo programas de capacitación dirigidos a todas las áreas y funcionarios, con un mayor énfasis en aquellos que tengan funciones directa o indirectamente relacionadas con el cumplimiento de Fatca y en quienes sean responsables del conocimiento del cliente.
Conforme la exigencia de la Superintendencia, los procedimientos implementados por las entidades vigiladas para el cumplimiento de Fatca deben constar en documentos y registros que garanticen la integridad, oportunidad, confiabilidad y disponibilidad de la información allí contenida. La documentación, como mínimo, debe contar con un respaldo físico, y debe establecer procesos de manejo, guarda y conservación.
En virtud de lo consignado en esta disposición de la Superfinanciera, las entidades vigiladas que adopten Fatca deben suministrar a los clientes actuales o potenciales información precisa y adecuada en relación con el contenido e implicaciones de la regulación impartida por la Superintendencia.
Para terminar la alusión a la Carta Circular No. 62 de 2013 es preciso destacar los siguientes aspectos:
- Aunque estas disposiciones no han sido incluidas en la Circular Básica jurídica y llevan en el epígrafe la palabra ‘recomendaciones’, el término ‘deber’ aparece en el texto cerca de una docena de veces.
- Convendría extender las recomendaciones contenidas en la Circular de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1661 de 2013 (lo cual se hará más adelante en este mismo artículo).
La Ley 1666 de 2013
Días después de haber sido proferida la Carta Circular aludida, el 16 de julio de 2013 la Presidencia de la Republica sancionó la Ley 1666 de 2013, por medio de la cual se aprueba el acuerdo suscrito el 30 de marzo de 2001 entre el gobierno de la República de Colombia y el gobierno de los Estados Unidos de América para el intercambio de información tributaria.
Conforme lo acordado, ambos Estados deben prestar asistencia mutua para facilitar el intercambio de información que asegure la precisa determinación, liquidación y recaudo de impuestos, a fin de prevenir y combatir dentro de sus respectivas jurisdicciones la evasión, el fraude y la elusión tributarias. Asimismo, deben colaborar recíprocamente para adelantar la investigación o persecución de presuntos delitos tributarios e infracciones a las leyes y demás reglamentos tributarios.
Para el caso de Colombia, el Director de la Dian ha quedado facultado para “obligar a toda persona que tenga conocimiento, o que esté en posesión, custodia o control de Información que pueda ser pertinente o esencial para Ia investigación, a comparecer en fecha, y lugar determinados, prestar declaración bajo juramento y presentar libros, documentos, registros u otros bienes tangibles”.
Así mismo, se le han concedido potestades a este funcionario para examinar libros, documentos y registros, e interrogar a toda persona que tenga conocimiento o que esté en posesión, custodia o control de información que pueda ser pertinente para la investigación o persecución de presuntos delitos tributarios e infracciones a las leyes y reglamentos de esa índole.
Para alcanzar los objetivos planteados en el acuerdo, el Secretario del Tesoro de EE.UU. y el Director de la Dian deben poner en práctica programas de asistencia técnica, capacitación, intercambio de conocimientos técnicos, desarrollo de nuevas técnicas de auditoria, y ejecución de auditorías e investigaciones simultáneas. Asimismo, deben identificar nuevas áreas de evasión y elusión de impuestos, y desarrollar estudios conjuntos en torno a áreas de evasión y elusión tributarias.
La Ley 1661 de 2013
Mediante la Ley 1661 del 6 de julio de 2013 se aprobó la ‘Convención sobre asistencia administrativa mutua en materia fiscal’ (Caammt por su sigla en inglés) aprobada por el Consejo de Europa y los países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (Ocde).
En virtud de lo consignado en esta Convención, Colombia y los países señalados se obligan a prestarse asistencia administrativa mutua en asuntos fiscales, lo cual conlleva el intercambio de información, la realización de auditorías fiscales simultáneas, y la asistencia en el cobro y la ejecución de medidas cautelares (embargos).
En ningún caso las disposiciones de esta Convención “deberán ser interpretadas en el sentido de permitir al Estado requerido negarse a proporcionar información únicamente porque dicha información esté en posesión de un banco (…)”.
Llama la atención que para los efectos de la Convención, el término ‘autoridad competente’ signifique ‘personas y autoridades incluidas en el Anexo B’, pero que dicho anexo no haga parte de los documentos que aparecen actualmente dentro del archivo PDF que corresponde a la Ley 1661 en la sección de leyes sancionadas de la página Web de la Presidencia de la Republica. Si la omisión proviene del Congreso de la República, la Corte Constitucional seguramente solicitará que se complete el texto antes de pronunciarse sobre la exequibilidad de la ley.
Finalmente, es de advertir que conforme lo dispuesto en la ley 7ª de 1944, la ejecución de lo dispuesto en estas leyes relativas a acuerdos internacionales, además de la previa revisión de la Corte Constitucional, requiere del perfeccionamiento del vínculo internacional, esto es, del canje de ratificaciones y de la expedición de decretos de promulgación.
Hay que cumplir
Durante el XIII Congreso Panamericano de Riesgo, Asobancaria realizó un taller para oficiales de cumplimiento para abordar todas las dudas existentes sobre Fatca. La invitada fue Catherine McGrail, Directora Comercial de Foodman & Associates PA, quien señaló que el cumplimiento de esta ley ‘‘no es una opción, Fatca ya está aquí y forma parte de una iniciativa global’’. Además, agregó que ya hay más de 53 países negociando el IGA (acuerdo intergubernamental) con el Departamento del Tesoro de Estados Unidos.
Cabe recordar que el objeto de Fatca es identificar ciudadanos de los Estados Unidos que tengan activos financieros en otros países del mundo. Para tal fin, y haciendo énfasis en el caso de Colombia, las entidades vigiladas por la Superfinanciera, entre otras, deben suministrar información a la autoridad tributaria de los Estados Unidos (IRS por su sigla en inglés).
¿Quiénes son los contribuyentes estadounidenses?
Durante su presentación, McGrail recordó que los contribuyentes estadounidenses que se deben identificar son aquellos que tengan las siguientes características:
- Ciudadano de EE.UU. o portador del pasaporte de EE.UU.
- Residente permanente / portador de la tarjeta verde de residente.
- Residente parcial (debe haber una prueba de presencia sustancial).
- Si el ciudadano ha permanecido más de 183 días en territorio estadounidense en un mismo año.
- Si tiene un promedio de permanencia de más de 122 días al año en EE.UU. durante los últimos tres años.
- Personas nacidas en EE.UU. que sean hijos de extranjeros.
- Hijos de ciudadanos estadounidenses nacidos en otro país.
Respecto a las entidades, una compañía se considera estadounidense cuando al menos el 10 % de su patrimonio es propiedad de un ciudadano estadounidense o tiene como beneficiario a un ciudadano de este país.
Fechas importantes
El viernes 12 de julio el IRS publicó la noticia 2013-43 (notice 2013-43) a través de la cual aplazó por 6 meses algunas fechas críticas del cumplimiento con la ley Fatca. De acuerdo con McGrail, ‘‘esto es particularmente importante para las instituciones financieras que están en países donde sus gobiernos están negociando acuerdos intergubernamentales (tal es el caso de Colombia) con el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos’’.
También se supo que el portal de registro de Fatca estará disponible desde el 19 de agosto de 2013 y se podrán ensayar inscripciones y hacer modificaciones hasta finales del mismo año.
Por otra parte, a partir del primero de enero de 2014 se empezarán a aceptar los registros y a emitir los números de Giin. McGrail afirmó que ‘‘es importante que las instituciones financieras se registren antes del 25 de abril de 2014 para asegurarse de que figurarán en la primera lista Giin, que será publicada el 2 de junio de 2014 y así evitar posibles retenciones que empezarán a partir del 1 de julio de 2014’’.
Definiciones clave
EAG
El EAG se puede traducir al español como ‘grupo afiliado extendido’ y permite que una entidad perteneciente a un grupo empresarial o holding se registre inicialmente ante el IRS para que posteriormente las demás compañías del grupo puedan inscribirse por separado, pero bajo un mismo contrato con el IRS.
Un punto importante señalado por McGrail es que las entidades exentas se deben registrar como exentas, es decir, de ninguna manera se debe omitir el registro.
El RO
El oficial responsable (Responsible Officer o RO, por su sigla en inglés) es el funcionario encargado de velar por el cumplimiento de Fatca al interior de la entidad. Esta es una tarea similar a la que tiene un oficial de cumplimiento en torno a la prevención del LA/FT.
Según McGrail, cuando se trata de un grupo o holding, el RO se debe registrar como punto de contacto (POC) en todas las inscripciones que hagan cada una de las empresas ante el IRS.
Respecto a las calidades, no se ha definido si debe tener algún tipo de capacitación especial, ‘‘pero lo que sí está claro es que ese funcionario representa a la institución financiera y a sus filiales (en caso de ser un grupo), razón por la cual tiene que ser una persona de suficiente nivel’’.
Es importante recordar que el RO debe firmar, bajo pena de perjurio, que su entidad cumple con la Ley Fatca. La implicación de no cumplir con esta Ley puede ser que el IRS excluya a la entidad de la lista Giin, lo que se traduce en hacer pública la no participación en Fatca.
Lista Giin
A cada una de las entidades que se registren (y a las cuales el IRS les acepte previamente el respectivo registro) se les va a dar un número Giin, el cual es un número de identificación de intermediario global. En consecuencia, la lista Giin les dirá a los bancos estadounidenses qué entidades participan en Fatca y, de acuerdo con McGrail, ‘‘la presencia en esa lista podría determinar que a una entidad le retengan o le cierren las cuentas de corresponsalía’’.
El IRS publicará mensualmente una lista de todas las instituciones financieras participantes en Fatca. La primera lista saldrá el 2 de junio de 2014.
Modelos de acuerdo con el IRS
De acuerdo con McGrail hay cuatro maneras de participar en la Ley Fatca. Las dos primeras son los denominados modelos 1 y 2.
El modelo 1 requiere la aprobación de un acuerdo intergubernamental (IGA) y tiene dos versiones: A y B. En la A el intercambio de información es recíproco (Dian-IRS e IRS-Dian para el caso colombiano), mientras que en la versión B dicho intercambio no lo es. Según McGrail ‘‘el modelo 1 busca que el gobierno de un país se comprometa con Fatca’’.
A su vez, el modelo 2 también requiere un acuerdo intergubernamental, pero en este caso el gobierno no se interpone entre la entidad financiera reportante y el IRS. Es decir, las entidades le reportarían la información al IRS bajo la dirección de su propio gobierno.
Las dos formas restantes de participación no se enmarcan en modelos y son: la inscripción directa, a través de la cual la entidad debe suscribir un acuerdo con el IRS para reportarle la información; y el registro de exento.
Sobre la DDC
La experta afirmó que todas las cuentas que se hayan abierto antes del 1 de julio de 2014 se califican como ‘preexistentes’. En este caso la debida diligencia del cliente puede limitarse a una búsqueda electrónica si tiene un saldo de menos de U$1 millón de dólares.
Adicionalmente, si la cuenta tiene menos de U$50 000 dólares no se tiene que realizar ningún tipo de búsqueda.
No obstante, la debida diligencia debe ser manual si la cuenta tiene más de U$1 millón de dólares; es decir, que se deben revisar los documentos físicos, hacer entrevistas y demás procedimientos presenciales.
Puntos clave y recomendaciones
Los siguientes fueron los puntos expuestos en este sentido por McGrail:
- Los oficiales de cumplimiento deberían involucrar a las áreas jurídicas de sus entidades en torno al deber de cumplimiento de Fatca.
- Algunas entidades han optado por centralizar en una sola sucursal todas las cuentas de ciudadanos estadounidenses para facilitar el control. Esta podría ser una buena estrategia.
- Es muy importante realizar monitoreo constante para detectar cambios en las circunstancias particulares de todos los clientes por si cambia su estatus de ser reportado.
- Es aconsejable registrar ante el IRS a mínimo tres puntos de contacto adicionales al RO para evitar que la responsabilidad recaiga en una sola persona.
- El IRS exige manuales y políticas de aplicación de la Ley Fatca, es decir, se debe documentar el proceso.
- Un ciudadano estadounidense que ejerció el derecho a tener su pasaporte es reportable en Fatca, aunque nunca haya vivido en los EE.UU. Pero si nunca ejerció el derecho a tener pasaporte y renuncia oficialmente a sus derechos futuros podrá ser considerado exento de reporte.
- A través de una autocertificación denominada W-8 (o el equivalente local) se puede documentar que un cliente no es ciudadano estadounidense si se resuelven adecuadamente las indicias de Fatca identificadas.
- Una renuncia a la nacionalidad estadounidense tiene que ser oficial a través del gobierno norteamericano y documentada bajo un Certificado Oficial de Revocación.
