Por: Fabio Humar*
Ante las crecientes inquietudes de nuestros lectores sobre el deber de denuncia, y su correltiva relación con los Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS), Infolaft consultó al abogado penalista Fabio Humar con el fin de exponer, en formato de pregunta – respuesta, los lineamientos generales de esta institución jurídica.
Fabio Humar es abogado especialista en derecho penal, con énfasis en derecho bursátil, que ha trabajado como fiscal en Colombia y se encuentra certificado por el Estado de Massachusetts como abogado vinculado a la Fiscalía de Boston. Actualmente se desempeña como socio director de Fabio Humar Abogados.
¿Es obligatorio denunciar la comisión de una irregularidad?
La legislación colombiana se ha referido de manera específica a este deber en el artículo 67 del Código Procesal Penal. Esta norma establece:
“Deber de denunciar. Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio. El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente”
Las listas vinculantes para Colombia
Dicha obligación tiene su sustento en los deberes constitucionales que tienen los ciudadanos de colaborar con la administración de justicia y obrar conforme al principio de solidaridad.
Entonces, al deber que tienen las autoridades de proteger a todas las personas residentes en Colombia debe corresponder el correlativo deber de dichas personas de colaborar con las autoridades, mediante la oportuna y eficaz denuncia de los hechos delictuosos.
En consecuencia, se reitera que el deber de denunciar un ilícito comporta una carga general para todas las personas que han tenido conocimiento de su ocurrencia.
La inobservancia de esta obligación legal puede acarrear unas consecuencias de índole penal sí las autoridades advierten que se tuvo conocimiento del delito y que se guardó silencio.
¿Qué han dicho los jueces sobre este deber?
En la sentencia condenatoria de primera instancia contra el ex presidente de Corficolombiana José Elías Melo, por los hechos que públicamente se han conocido como Odebrecht (del 29 de abril de 2019), se menciona un aparte que debe ser central al momento de responder la pregunta de si es o no obligatorio presentar las denuncias cuando se está en presencia de un hecho irregular.
El juzgado 14 penal del circuito de Bogoá resuelve este punto al decir que cuando la denuncia se interpone después de que las autoridades han iniciado sus pesquisas, se trata de “una estrategia ante el descubrimiento por los actos y operaciones corruptas de Odebrecht en nuestro país, pues tampoco puede pasar inadvertido que cuando se instauró la denuncia en nuestro país, el Departamento de Justicia de Estados Unidos ya conocía de los actos corruptos desarrollados.”
Queda claro, pues, que para la justicia la presentación de una denuncia después de que ya se han iniciado las pesquisas e investigaciones tiene un carácter más de encubrimiento de delito que otra cosa.
Y el asunto no para ahí: en el sonado caso de la Ruta del Sol, el laudo arbitral emitido por los árbitros dejó sentadas afirmaciones que refuerzan de manera contundente el deber de denuncia.
En efecto, el laudo condenó la pasividad de las partes al decir que “Episol y CSS Constructores no iniciaron acciones —por ejemplo— como la rendición de cuentas al socio mayoritario, ni lo denunciaron penalmente (…); solo encaminaron sus esfuerzos a la pronta liquidación del contrato de concesión, tratando solo de salvaguardar sus recursos y su reputación” no obstante conocer los hechos con anterioridad.
Listas restrictivas y habeas data
¿Cuáles son las consecuencias por omitir el deber de denunciar?
La legislación colombiana contempla el encubrimiento como una conducta autónoma que se sanciona con pena de prisión, como lo contempla el artíuclo 446 del Código Penal: “Favorecimiento. El que tenga conocimiento de la comisión de la conducta punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación correspondiente, incurrirá en prisión de 16 meses a 72 años”.
Así las cosas, debe entenderse por favorecimiento esa conducta benévola o de cooperación con la infracción y con su autor que no exige conocierto previo, lo que se sanciona es que los hechos ilícitos que deban ser perseguidos tomen rumbos de impunidad por no haberse actuado de acuerdo a lo exigido.
Por el contrario si realiza un acuerdo previo a la comisión de la conducta se estaría frente al fenómeno de la complicidad, caso en el cual se sanciona a la persona que contribuyó con la conducta o prestó ayuda posterior, por concierto previo, en ese caso la pena que se impone al cómplice es la misma del autor pero rebajada en una tercera parte.
Ahora, existen unas conductas que actualmente son perseguidas de manera vehemente por el daño que producen a la sociedad en general y que están contempladas en el Estatuto Anticorrupción, el cual nació con la exclusiva finalidad de atacar este fenómeno.
En dicha ley se establecen sanciones penales, disciplinarias y administrativas para los infractores y los conocedores de los delitos que atentan contra la administración pública.
Dichos delitos son los de corrupción privada, administración desleal, utilización indebida de información privilegiada, especulación de medicamentos, agiotaje, evasión fiscal, acuerdos restrictivos de la competencia, tráfico de influencias de particular, soborno trasnacional.
En acatamiento de la normatividad vigente es dable concluir que no es solo un deber sino una obligación denunciar.
Más aún en tratándose de conductas que afecten los recursos públicos, si una persona natural o jurídica se abstiene de cumplir con el deber de denunciar puede verse sometido a sanciones penales.
¿Denuncia es lo mismo que ROS?
Sobre el punto de las operaciones sospechosas y su reporte, la Superintendencia de Sociedades ha sostenido que “La presentación de un ROS no constituye una denuncia penal. Por lo tanto, para los efectos del reporte, no es necesario que la Empresa tenga certeza de que se trata de una actividad delictiva ni se requiere identificar el tipo penal o verificar que los recursos tengan origen ilícito. Sólo se requerirá que la operación sea catalogada como Sospechosa .No obstante, por no tratarse de una denuncia penal, no se exime a la Empresa ni a sus administradores de la obligación de denuncia, cuando a ello hubiere lugar”
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