El nuevo Estatuto Aduanero consagra trascendentales deberes en materia de prevención del LA/FT a cargo de los operadores de comercio exterior. ¿Cuáles son?
Por Daniel Jiménez*
Mediante Decreto 390 del 7 de marzo de 2016, por el cual se establece la nueva regulación aduanera, el gobierno nacional determinó que los operadores de comercio exterior deberán implementar un sistema de administración de riesgos de lavado activos, financiación del terrorismo y financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva, de conformidad con la reglamentación que dentro de los ciento ochenta (180) días siguientes expida la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian).
El precedente normativo
En términos generales esta obligación no es nueva, como quiera que proviene de la Ley 190 de 1995, como lo recuerda el artículo 52 del mismo Decreto 390 en cita.
No obstante, conviene precisar que la ley 190 remite a su turno a “las obligaciones establecidas en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero” y que en aquellos artículos no se hace alusión alguna a la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva. Además, vale decir que es un error incluir los artículos 106 y 107, ya que estos no imponen deberes a los particulares.
El aludido Estatuto Orgánico tampoco hace referencia a los sistemas de administración de riesgos.
De hecho, hasta ahora ninguna norma colombiana ha reglamentado los deberes inherentes a la administración del riesgo derivado de la proliferación de armas de destrucción masiva. La esperada reglamentación de la Dian, que habrá de reformar la Circular 170 de 2002, será pionera en esta materia.
Un anterior proyecto de regulación aduanera
Es oportuno recordar que en septiembre de 2013 infolaft informó que en un nuevo proyecto de reforma del Estatuto Aduanero se ordenaba a los operadores de comercio exterior “tener y aplicar un sistema de administración del riesgo del lavado de activos y financiación del terrorismo”, el cual no estaba contemplado en otra versión publicada en el mes de abril de 2012 y por supuesto tampoco en el ahora paulatinamente derogado Decreto 2685 de 1999, contentivo del precedente Estatuto Aduanero.
Aquel precedente Estatuto se reducía a aludir al reporte de operaciones sospechosas relacionadas con el contrabando, la evasión y el lavado de activos, a cargo de los usuarios operadores de las zonas francas permanentes.
El marco de la esperada reglamentación
Ahora bien, el Decreto 390 anticipa un marco para la esperada reglamentación. En efecto, en el artículo 45 dentro de los requisitos generales para la autorización o habilitación de los operadores de comercio exterior, se incluye el deber de presentar un cronograma de implementación de un sistema de administración de riesgos de lavado de activos, financiación del terrorismo y financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva.
Este sistema de administración de riesgos debe incluir (artículo 53) la definición de una metodología; la adopción de mecanismos en materia de identificación, medición, control y monitoreo y la elaboración de un diagnóstico de los señalados riesgos, “basado en el contexto interno y externo del operador de comercio exterior, estableciendo los factores de riesgo que deben ser administrados frente a las contrapartes, los productos, los canales de distribución, y áreas geográficas o jurisdicciones”.
Complementariamente, el decreto advierte que los operadores deben definir una estructura organizacional que fije políticas para el diseño, elaboración, aprobación, ejecución y control del sistema, así como el procedimiento y la sanción a imponer por su incumplimiento; implementar mecanismos para la divulgación, capacitación, documentación, y autoevaluación del sistema y reportar a la Uiaf la información establecida en el acto administrativo que profiera la Dian (entiéndase las operaciones sospechosas).
Esto último “de acuerdo con los criterios que imparta la Uiaf”; en consecuencia, necesariamente la Circular de la Dian que modifique la 170 de 2002 estará acompañada de una nueva resolución de la citada Unidad que habrá de precisar los términos del reporte.
Los sujetos obligados
Como se expresó al inicio, son los operadores de comercio exterior quienes deben implementar un sistema de administración de riesgos, esto es:
1. Agencias de aduana.
2. Agentes de carga internacional.
3. Agentes aeroportuarios, agentes marítimos o agentes terrestres.
4. Industrias de transformación y/o ensamble.
5. Operador postal oficial o concesionario de correos.
6. Operador de envíos de entrega rápida o mensajería expresa.
7. Operador de transporte multimodal.
8. Transportadores.
9. Usuarios del régimen de admisión temporal para perfeccionamiento activo.
10. Depósitos.
11. Puntos de ingreso y/o salida para la importación y/o exportación por redes, ductos o tuberías.
12. Zonas de control comunes a varios puertos o muelles.
13. Zona de verificación para envíos de entrega rápida o mensajería expresa.
14. Zonas primarias de los aeropuertos, puertos o muelles y cruces de frontera.
A todos estos operadores deberán agregarse las personas que se dedican profesionalmente a actividades de comercio exterior en los términos y condiciones que defina la Dian.
Es de aclarar que si bien los citados puntos de ingreso “son lugares habilitados para el ingreso y salida de energía eléctrica, gas, petróleo y/o combustibles líquidos derivados del petróleo y demás mercancías que se importen o exporten a través de redes, ductos o tuberías, bajo control aduanero”, debe existir una persona jurídica titular del mismo, a cargo de la cual recaen las obligaciones de administración del riesgo.
Por su parte, las zonas de control comunes son aquellos lugares donde se llevan a cabo los controles aduaneros, la inspección previa y las actuaciones de las demás autoridades de control, para cargas y mercancías de varios puertos o muelles. En estas zonas el sistema de administración de riesgos a cargo de las personas titulares de los correspondientes puertos o muelles tendrá un ámbito precario de aplicación, como quiera que este es un lugar de actividad de las autoridades.
Foto infolaft
Lo mismo sucede en las zonas primarias o lugares habilitados para el ingreso y salida de mercancías bajo control aduanero de los aeropuertos, puertos o muelles y cruces de frontera.
Las zonas de verificación para envíos de entrega rápida o mensajería expresa son aquellos lugares habilitados en los aeropuertos internacionales, donde los operadores de envíos de entrega rápida o mensajería expresa verifican la declaración aduanera, la liquidación, el recaudo y pago de los derechos e impuestos y someten a control aduanero los citados envíos. Evidentemente, en estos lugares los deberes de administración de los riesgos estarán a cargo de los citados operadores y no del correspondiente agente aeroportuario.
De otro lado, en el ya aludido proyecto de reforma del Estatuto Aduanero de septiembre de 2013 se establecía que el importador y el exportador, cuando se tratara de personas jurídicas, para poder actuar de manera directa ante la administración aduanera debían acreditar el cumplimiento de los requisitos y obligaciones relacionados con el control al lavado de activos en los términos previstos en los artículos 102 a 107 (sic) del Decreto 663 de 1993. Este precepto no quedó incluido en el nuevo decreto. Tan solo se indica que importadores y exportadores pueden adquirir la calidad de operador económico autorizado.
Pues bien, esta calidad que se sustenta en la confianza y seguridad de la cadena logística, depara un tratamiento preferencial de la autoridad aduanera a su titular, en cuanto supone el cumplimiento de rigurosos deberes a su cargo, dentro de los que se destacan el “reportar a las autoridades competentes las operaciones sospechosas y señales de alerta que detecte en el ejercicio de su actividad y que puedan constituir conductas punibles en los términos y condiciones previstos en la normatividad vigente.”
Así las cosas, por lo pronto importadores y exportadores no tienen obligaciones de reporte de operaciones sospechosas, sino en la medida en que actúen como operadores económicos autorizados, aunque falta ver qué deberes reglamentará la Dian respecto de las personas que se dedican profesionalmente a actividades de comercio exterior.
El control de la proliferación de armas de destrucción masiva
Como se señaló al inicio, hasta ahora ninguna norma colombiana ha reglamentado los deberes inherentes a la administración del riesgo derivado de la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva.
Estos deberes emanan de la Recomendación 7 del Gafi, en la que se expresa que los países deben cumplir las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas relativas a la prevención, represión e interrupción de la proliferación de armas de destrucción masiva y su financiación, y a la congelación de los fondos de las personas o entidades designadas por el mismo Consejo.
Es así como en la nota interpretativa de la Recomendación 7 se cita la Resolución 1718 (2006) de la ONU relativa a los programas nucleares relacionados con armas de destrucción masiva y con misiles balísticos de la República Popular Democrática de Corea.
A su turno, la citada Resolución 1718 ordena que todos los estados miembros impidan el suministro, la venta o la transferencia a la República Popular Democrática de Corea de los insumos, equipos y tecnología requeridos para la producción, refacción, fortalecimiento o funcionamiento de esas armas o misiles, como también de carros, aeronaves y naves de guerra y artillería de gran calibre.
En consecuencia, las medidas que deberán adoptar los operadores de comercio exterior habrán de tener como prioridad el control sobre venta, producción y tráfico de los citados bienes, en cuanto tengan o puedan tener como destino u origen la República Popular Democrática de Corea.
Menuda tarea la que le espera a la Dian para regular esta materia de manera efectiva sin contar para ello con precedentes que iluminen su criterio y a los operadores para cumplir tan novedosos y trascendentales deberes de forma idónea.
*Abogado consultor experto en medidas contra el LA/FT