Siguiendo con la serie de artículos escritos por Daniel Jiménez, editor jurídico de InfoLAFT, en los cuales viene realizando un análisis de los delitos fuente de lavado de activos, en esta edición aborda el agravante de la pena del delito de lavado de activos cuando se efectuen operaciones de comercio exterior.
La pena de diez años de prisión establecida en el artículo 323 del Código Penal para quienes cometen el delito de lavado de activos se aumenta por lo menos en una tercera parte cuando para la realización de las conductas se efectúan operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introducen mercancías de contrabando.
Al lavador de activos le resulta necesario realizar operaciones de comercio exterior cuando los bienes provenientes de actividades delictivas se encuentran en el exterior y desea ingresarlos al territorio nacional para facilitar su disfrute, o bien cuando aquellos bienes se encuentran en el territorio nacional y desea enviarlos al exterior para facilitar su ocultamiento.
Los delitos relacionados con el tráfico ilegal, esto es la trata de personas, la venta de armas y el narcotráfico por lo general remuneran al delincuente en el exterior y con divisas. Delitos fuente como el peculado, o el secuestro habitualmente generan ingentes recursos localmente y en moneda nacional.
Si el lavador tiene dólares o euros en el exterior puede traerlos a Colombia convirtiéndolos en pesos o en mercancías. Para convertirlos en pesos simula una exportación; las mercancías las ingresa de contrabando.
Si el lavador tiene pesos en Colombia podría estar interesado en trasladarlos al exterior utilizando el mercado cambiario, presentándolos como inversión de capital en el exterior, o bien como inversión financiera en títulos o activos emitidos y radicados en el exterior (Art. 7º, No. 4 de la Res. No. 8/00 JDBRC).
La simulación de exportaciones consiste en armar una operación ficticia de comercio exterior. Es un método sofisticado que requiere del concurso de personas expertas en producción de bienes, en aduanas, en asuntos contables y en materia cambiaria.
La experiencia enseña que para este propósito se llega al extremo de comprar empresas exportadoras en decadencia y aunque se liquidan los empleados y se cierran las compras de materia prima, contablemente continúa operando y ante la aduana aparece acreditando exportaciones por cantidades y valores cada vez mayores. No es extraño que se envíen por vía aérea, marítima o terrestre a diferentes puertos del mundo contenedores desocupados o llenos de cáscara de coco para darles algún peso, con tal de hacerse a los correspondientes conocimientos de embarque (bill of lading) y generarle un mayor respaldo documental a la simulación. El subsiguiente reintegro de divisas tendrá entonces una fachada magnífica.
Harto difícil es para los intermediarios del mercado cambiario detectar esas operaciones comerciales simuladas. Por ello, la visita comercial a la correspondiente factoría de todo exportador nuevo resulta indispensable, como también la exigencia de acreditación oportuna de la declaración definitiva de exportación a efecto de atenuar el riesgo legal.
El delito de exportación ficticia consagrado en el artículo 310 del Código Penal genera una pena no inferior a los treinta meses de prisión, en tanto que el delito de lavado de activos agravado por la realización de operaciones de cambio genera una pena no inferior a los ciento cincuenta meses de prisión. A ello habrá que sumar la pena que genere el delito fuente.
Al respecto resulta oportuno recordar que “el que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.”. (Art. 31 C.P. Subrayado extratextual).
Además, como la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión se impone siempre que la infracción se comete con abuso del ejercicio de la actividad (Art. 46 C.P.), los aludidos expertos en producción de bienes, en aduanas, en asuntos contables y en materia cambiaria necesariamente serán objeto de esta condigna sanción.
El contrabando de importación es un medio de lavado eficaz para quien tiene abundante dinero en efectivo en el exterior; recuérdese que “el volumen físico del efectivo es 15 veces mayor que su equivalente en cocaína si por la venta al menudeo se reciben billetes de 20 dólares y 30 veces más grande si se reciben billetes de diez.”.
Al lavador le resultará relativamente cómodo comprar ropa de marca, electrodomésticos, computadores, instrumentos musicales o cualquier otra manufactura fácilmente transportable, de bajo costo y alta liquidez en la misma ciudad de New York, de Madrid o donde quiera que se hayan vendido las substancias sicotrópicas; luego las embarca con rumbo a Colombia, las ingresa por algún “puerto escondido” y las transporta hasta los centros de consumo en las principales ciudades. Resulta obvio entonces que “el contrabando es una máquina convertidora de euros/dólares en pesos”.
Es por ello que el cliente de una entidad financiera que tiene como actividad comercial la venta al menudeo de bienes importados requiere de una evaluación especial, a efecto de discernir si debe ser llevado a la categoría de clientes de mayor riesgo, a quienes se les debe exigir el cumplimiento de robustos requisitos de vinculación y a quienes se les debe monitorear sus operaciones con mayor asiduidad.
El contrabando de importación (artículo 319 C.P., Mod. L. 788/02, art. 69), tiene una pena privativa de la libertad no inferior a los cuarenta y ocho meses; sin embargo, al estar contemplado como agravante dentro del tipo penal de lavado de activos, se excluye su sanción y se aplica únicamente la relativa al delito de lavado agravado. Como siempre, habrá que sumar la pena que genere el delito fuente y la inhabilitación para el ejercicio de la profesión.
La inversión de capital en el exterior, o la inversión financiera en títulos o activos emitidos y radicados en el exterior actualmente debe resultar prácticamente imposible como una opción viable para el lavador que desea sacar recursos del país, particularmente en el escenario de la contratación pública.
En efecto, recientes eventos locales (Ver Infolaft No. 34, página 8 y siguientes) han obligado a las gerencias SARLAFT de las entidades financieras a reforzar los procedimientos a cargo de las áreas comerciales encargadas gestionar los negocios de las entidades estatales.
Además, la Superintendencia Financiera mediante Carta Circular No. 55 de 2011 instó a las entidades vigiladas para que adopten medidas relacionadas con la gestión de recursos provenientes de la contratación pública, con el objeto de prevenir que los mismos se destinen para otras actividades. Complementariamente, en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción) se ordena que “En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía.”
Así las cosas, si el lavador está interesado en trasladar los pesos colombianos al exterior utilizando el mercado cambiario, cada vez encuentra mayores dificultades. Al trader le bastará hacerle una pregunta a su cliente: ¿qué tiene que ver el giro que solicita y la inversión en el exterior que se propone hacer, con la obra pública que le ha sido encomendada?
Si el giro y la inversión se efectúan, la pena de diez años de prisión establecida en el artículo 323 del Código Penal para quienes cometen el delito de lavado de activos se aumentará por lo menos en una tercera parte por la realización de operaciones de cambio. Como siempre, habrá que sumar la pena que genere el delito fuente y la inhabilitación para el ejercicio de la profesión.
