InfoLAFT les presenta a sus lectores un análisis de las normas emitidas durante 2012 en Colombia en relación con la prevención del lavado de activos y la financiación del terrorismo. También se destacan aquellas reformas y sanciones que no se llevaron a buen término.
Por: Daniel Jiménez
Lo que sucedió en 2012
Nuevo estatuto aduanero
En materia normativa en Colombia se destacó la expedición del nuevo estatuto aduanero. En este código se concede preponderancia a “(…) las convenciones y tratados de no proliferación de armas de destrucción masiva, adoptados y ratificados por Colombia (…)” y se advierte que los representantes de aduanas, representantes legales, agentes de aduanas y auxiliares de los operadores de comercio exterior deben abstenerse de facilitar o promover la práctica de cualquier conducta relacionada con el contrabando o el lavado de activos.
Es por ello que se impone a las agencias de aduana el deber de “reportar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o a las autoridades competentes, las operaciones sospechosas que detecten en el ejercicio de su actividad, relacionadas con evasión, contrabando, lavado de activos e infracciones aduaneras, tributarias y cambiarias (…)”.
El Estatuto también impone deberes de reporte de operaciones sospechosas relacionadas con el contrabando, la evasión y el lavado de activos, entre otros, a los siguientes operadores de comercio exterior:
- Los transportadores, agentes marítimos y agentes aeroportuarios.
- Los agentes de carga internacional y operadores de transporte multimodal.
- Los depósitos temporales y los depósitos aduaneros
- Los intermediarios del régimen de mensajería acelerada o courrier y tráfico postal.
- Las sociedades de comercialización internacional.
- El operador económico autorizado.
Se debe recordar que dentro de los parámetros de la debida diligencia ampliada para las entidades vigiladas es obligatorio verificar, cuando la actividad económica del potencial cliente coincide con alguna de éstas, si aquel cumple en debida forma con los mencionados preceptos.
Prórroga para el SIPLAFT transportador
De otra parte, mediante Circular Externa No. 6 de 2012, la Superintendencia de Puertos y Transporte tuvo que extender el plazo para la entrada en vigencia de la Circular Externa No. 11 de 2011 (tema tratado en las ediciones 34 y 36 de InfoLAFT)
Es pertinente recordar que esta Circular, si bien tiene el loable propósito de imponer obligaciones a las empresas de vehículos terrestres de carga, con la intención de que identifiquen las operaciones sospechosas de LA/FT, adolece de múltiples defectos conceptuales que dificultan su aplicación.
Así, por ejemplo, en la primera parte de la Circular se aclaran los términos de lavado de activos y financiación del terrorismo (LA/FT) y se establece que tanto el LA como el FT se encuentran vinculados a dos riesgos principales: el legal y el reputacional.
Estos conceptos fueron introducidos desde el año 2007 en la regulación expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, la cual estableció que al LA/FT se le asocian, además de los dos riesgos mencionados, el operativo y de contagio. Por consiguiente, es importante que los sujetos obligados a cumplir con la Circular No. 11 tengan en cuenta que el riesgo de LA/FT no sólo les puede acarrear sanciones legales y daños reputacionales, sino también que los riesgos de contagio y operativo bien pueden ser causa o efecto de una operación de LA/FT, por lo cual deberían adoptar las medidas de protección correspondientes ante los cuatros escenarios.
En la Circular también se describen una serie de situaciones, a modo de señales de alerta, que no tienen relación alguna con el giro ordinario de los negocios de los transportadores de carga terrestre, como es el caso de las siguientes:
- “Compra un inmueble para venderlo en un período inferior a 6 meses”.
- “Presenta fraccionamiento realizado en cheque cobrados por ventanilla”.
- “utiliza productos financieros para recibir transferencias internacionales que posteriormente son retiradas a través de cajeros automáticos”.
La Circular también establece que la persona responsable de diseñar las políticas del SIPLAFT es la junta directiva de la transportadora y que estas (políticas) deben ser aprobadas por el máximo órgano social de la empresa, es decir, su asamblea de accionistas. De acuerdo con ello, las transportadoras deben esperar a cada reunión de accionistas o citar a una sesión extraordinaria para actualizar sus políticas, lo que demora y convierte engorroso el proceso.
Cartas Circulares de la SFC
Carta Circular 10 de 2012
Mediante Carta Circular No. 10 del 9 de febrero de 2012, la Superintendencia Financiera de Colombia le recordó a los intermediarios del mercado cambiario que la Junta Directiva del Banco de la República profirió la Resolución Externa No. 5 del 28 de octubre de 2011, por la cual autorizó a los residentes en el país a obtener financiación de personas no residentes, sean o no instituciones financieras.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Superintendencia advierte a los intermediarios “(…) la necesidad de ajustar su Sistema de Administración de Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo -SARLAFT-, a fin de que se mitigue en forma eficaz, eficiente y oportuna dicho riesgo frente a la participación de los nuevos agentes con los cuales se pueden celebrar tales operaciones.”.
En criterio de InfoLAFT, lo primero que deben hacer los IMC es establecer a cuál de los cuatro factores de riesgo (cliente/usuario, producto, canal de distribución y jurisdicción) impacta la modificación introducida por el Banco de la República, para que de esta forma puedan identificar los eventos de riesgo correspondientes.
Dentro de las tipologías desarrolladas por la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) en su documento “Compilación de Tipologías de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo 2004–2011”, y que sirven para identificar riesgos en materia de comercio exterior y endeudamiento externo, se pueden tener en cuenta las siguientes:
- Exportación ficticia de bienes y servicios.
- Inversión extranjera ficticia en una empresa local.
- Sustitución de deuda externa contraída por un cliente de una empresa local utilizando dinero ilícito.
- Utilización de fondos ilícitos para disminuir endeudamiento o capitalizar empresas legítimas.
- Realización de transacciones económicas transnacionales.
Una vez identificados los eventos, los IMC deben establecer los controles que deben implementar para disminuir el impacto y probabilidad de los nuevos eventos de riesgo o determinar cuáles de los controles ya existentes en la entidad pueden ser utilizados para los nuevos eventos de riesgo.
Hay que tener en cuenta que aunque la persona que otorga el crédito no es cliente del IMC, es aconsejable que la entidad realice un adecuado conocimiento de esta persona. Este conocimiento puede realizarse a través del cliente de la entidad efectuándole una serie de preguntas que tiendan a determinar como mínimo lo siguiente:
- El origen de la relación comercial entre las partes intervinientes.
- La actividad económica de la persona que otorga el crédito, en caso de que el no residente no sea una institución financiera.
- Si es una persona jurídica, determinar quiénes son sus accionistas.
- Determinar con anterioridad el monto de la financiación.
Finalmente, los IMC deben establecer procedimientos más estrictos para la realización de operaciones con jurisdicciones donde no se apliquen las recomendaciones del GAFI o no se apliquen suficientemente.
Carta Circular 85 de 2012
Mediante Carta Circular No. 85 del 15 de Noviembre de 2012, la Superintendencia se refirió al Convenio Interadministrativo celebrado con el Ministerio de Relaciones Exteriores, la Fiscalía General de la Nación y la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF). Una vez analizada la Circular No. 85 de 2012 por parte de su equipo jurídico, InfoLAFT destaca lo siguiente:
En la Ley 1121 de 2006 (Art. 20) se expresa que cuando los particulares conozcan de la presencia o tránsito de una persona incluida en una de las listas mencionadas (lista ONU) debe informar oportunamente acerca de ello a la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), para lo referente a su competencia. Este informe oportuno no surge del hecho de que esas personas hagan operaciones sospechosas. Expresado de una manera más clara: el deber de informe de la presencia de estas personas surge aunque no hayan hecho operaciones sospechosas.
Por otra parte, la Carta Circular 85 indica que ese reporte debe ser enviado al Despacho del Vicefiscal General de la Nación. Sobre este respecto se debe señalar que ni en el artículo 102 E.O.S.F., ni en la Ley 1121 de 2006, ni en los estándares internacionales existe fundamento para que este informe oportuno sea enviado al Despacho del Vicefiscal General de la Nación, por consiguiente, él carece de competencia para darles trámite alguno. El deber legal de reporte –de acuerdo con lo establecido en el artículo 102 E.O.S.F.– surge cuando la operación se califica como sospechosa, por lo cual no existe deber legal de reporte externo de operaciones inusuales.
En síntesis, el deber de reporte de operaciones sospechosas (o inusuales) al Despacho del Vicefiscal General carece de sustento legal y no puede ser creado por Circular. Es preciso recordar que de conformidad con el artículo 106 E.O.S.F. la modificación de las normas sobre control corresponde al gobierno nacional, es decir, al Presidente de la República mediante decreto firmado también por el correspondiente Ministro.
La Circular no precisa el contenido de los conceptos de “personas, bienes (…) sospechosas o inusuales”, los cuales tampoco aparecen desarrollados en las citadas ley y estatuto, ni en los estándares internacionales.
Finalmente, es de entender –pues la Circular tampoco lo precisa debiendo hacerlo– que los sujetos materia del aludido informe oportuno son únicamente los clientes de las entidades vigiladas
Lo que no sucedió en 2012
No se actualizó la Circular 170/02 DIAN
Voceros autorizados de la DIAN anunciaron en febrero de 2012 que la aludida Circular sería objeto de modificación, a efecto de adoptar para sus destinatarios “un modelo de prevención de riesgos”. (Ed. 36, página 27 InfoLAFT). Esta modificación no se produjo.
Al respecto es de recordar que mediante Circular Externa No. 28 del 9 de diciembre de 2011, la DIAN había sustituido la Circular 170 en su aplicación frente a los profesionales de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero a efecto, precisamente, de imponerles el deber de adoptar un SARLAFT.
No se profirieron sanciones administrativas contra entidades no financieras
Ni las Superintendencias de la Economía Solidaria, ni la de Puertos y Transporte, profirieron acto sancionatorio alguno durante el año 2012 contra sus vigilados por la infracción a los deberes de prevención del LA/FT.
No se regularon otros sectores
Agentes inmobiliarios, abogados y contadores no han sido objeto de la esperada regulación antilavado conforme lo aconsejan los estándares internacionales. (Ed. 34, página 17 InfoLAFT)
No se precisó el sentido, contenido y alcance del ROS de narcotráfico
El deber de hacer reportes de operaciones sospechosas de narcotráfico está a cargo de los operadores del comercio exterior, por virtud de lo dispuesto en la Convención de las Naciones Unidas contra el narcotráfico (Ed. 37, página 27 InfoLAFT)
Aunque esta Convención es de obligatorio cumplimiento (Decreto 671 de 1995), todavía es necesario que la DIAN, la Superintendencia Financiera y la Superintendencia de Puertos y Transporte precisen el sentido, contenido y alcance del citado reporte.
