Dice en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención de los actos de corrupción que “En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía”.
Si bien se entiende que la obligación de “garantizar” recae sobre el contratista, es evidente que genera un deber esencial a cargo de la fiduciaria en la que se haya constituido el patrimonio autónomo irrevocable: debe abstenerse de hacer operaciones de manejo de esos anticipos, si resulta evidente que los dineros públicos no habrán de aplicarse a la ejecución del contrato correspondiente. Esto supone, obviamente, que la fiduciaria debe conocer a cabalidad el texto del contrato celebrado entre su cliente y la correspondiente empresa estatal.
El ejemplo es muy simple: se trata de un contrato celebrado por el cliente de la fiduciaria con una entidad estatal que tiene por objeto específico la construcción de una obra pública y una de las cláusulas expresa que el anticipo únicamente puede ser utilizado para la compra de material (asfalto, gravilla) y para la contratación del personal requerido para su ejecución.
A la luz de este contrato público, es evidente que la fiduciaria debe negarse a hacer el pago, si el constituyente le pide a la Fiduciaria que traslade parte del anticipo a un concesionario de vehículos en el que está comprando un automóvil de gama alta para su uso personal.
Si la fiduciaria hace el pago desatendiendo lo estipulado en el contrato público y la Fiscalía considera que la compra del automóvil de gama alta es constitutivo del delito de peculado por apropiación, bien podría imputarle cargos por el mismo delito al administrador de la fiduciaria que haya autorizado el pago. (L. 906/04, art. 126).
Corolario de lo anterior es que las fiduciarias no pueden celebrar contratos de constitución de patrimonio autónomo irrevocable sobre recursos públicos relacionados con contratos de concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, en los que no se precise de manera clara el destino del anticipo, como quiera que en este evento no tendrían claridad respecto de aquellos eventos de pago, traslado, o giro que no correspondan en efecto a la exclusiva ejecución del contrato público correspondiente.
Al respecto, no debe olvidarse que la imputación por el delito de peculado puede hacerse no solamente a título de dolo directo (cuando el agente conoce los hechos y quiere su realización), sino también a título de dolo eventual (cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su acaecimiento se deja librado al azar).
En consecuencia, al momento de celebrar un contrato de constitución de patrimonio autónomo irrevocable sobre recursos públicos relacionados con contratos de concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, la fiduciaria cuando menos debe tener claro:
- ¿Cuál es el objeto del contrato?
- ¿Cuánto vale el contrato?
- ¿Cuál es el valor exacto de las obras?
- ¿Cuál es el valor que corresponde a gastos de administración?
- ¿Cuál es el valor que corresponde a imprevistos?
- ¿Cuál es el valor que corresponde a utilidad?
- ¿Cuál es el valor que corresponde a IVA?
- ¿Cuál es el destino del anticipo?
Finalmente es recomendable, a efecto de precaver el riesgo legal o de incumplimiento, que las fiduciarias en estos contratos de constitución de patrimonio autónomo irrevocable dejen sentada una cláusula en la que se advierta que se abstendrán de hacer pagos, giros, o traslados que no correspondan a la aplicación exclusiva de la ejecución del contrato público correspondiente, de conformidad con lo estipulado en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011.
