Infolaft consultó a la Superintendencia de Sociedades para que hiciera precisión acerca de varios aspectos contenidos en la Circular 100-000005 de 2014 y sobre los cuales muchas entidades obligadas tenían dudas, tales como la posible similitud entre operaciones inusuales y sospechosas, si se deben o no reportar avances de la implementación y desde cuándo comenzarán las visitas de la Superintendencia para verificar el cumplimiento.
Infolaft:
¿Desde cuándo se tiene previsto que comiencen las visitas y/o requerimientos a las empresas obligadas a cumplir la Circular 100-000005?
Supersociedades:
A partir de febrero del presente año se realizarán visitas y/o requerimientos para verificar el cumplimiento de la Circular 100-000005 de 2014.
Infolaft:
¿Cuál es el término que se cuenta para la implementación de las disposiciones de la Circular?
Supersociedades:
Las entidades obligadas que con corte al 31 de diciembre de 2013 hayan registrado ingresos brutos iguales o superiores a 160 000 salarios minimos mensuales legales vigentes (smmlv) contaban con un plazo máximo de 12 meses calendario, contados a partir del 31 de diciembre de 2013, para implementar las medidas establecidas en la Circular sobre la prevención del LA/FT.
Por su parte, las entidades que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Circular registren ingresos brutos iguales o superiores a 160 000 smmlv, al 31 de diciembre de 2014 y sucesivamente en la misma fecha de corte, cuentan con un plazo máximo de 12 meses calendario, contados a partir del corte al 31 de diciembre del año en que superen los ingresos mencionados, para implementar lo dispuesto en dicha Circular.
Infolaft:
¿Quiénes son los responsables de diseñar e implementar las disposiciones de la Circular al interior de las compañías?
Supersociedades:
El proyecto de la política para la implementación del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT estará a cargo del representante legal, quien deberá diseñarlo teniendo en cuenta que las mismas se ajusten a las características de la empresa y presentarlo a consideración de la junta directiva, quien será la encargada de aprobarlo. En las sociedades que no tengan junta directiva, el representante legal deberá presentar el proyecto de la política del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT al máximo órgano social.
El representante legal deberá hacer cumplir la política e instrucciones que en materia de prevención y control de LA/FT sean aprobadas por la junta directiva o el máximo órgano social. Con el fin de que al interior de la entidad haya una persona responsable de la ejecución y seguimiento al sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT, se debe designar un oficial de cumplimiento, o quien haga sus veces, quien rendirá informes al representante legal con la frecuencia que se establezca en el sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT propio de la empresa. En todo caso, presentará por lo menos un informe semestral.
La junta directiva, y en ausencia de esta el máximo órgano social, exigirá el cumplimiento del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT al representante legal.
Infolaft:
¿Cuáles son las sanciones que se derivan del incumplimiento de las disposiciones de la Circular?
Supersociedades:
El incumplimiento de las órdenes impartidas en la Circular dará lugar a la imposición de las sanciones administrativas pertinentes a la compañía y a sus administradores de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995, sin perjuicio de las acciones que correspondan a otras autoridades.
De conformidad con esta disposición, la Superintendencia de Sociedades podrá imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales [128 870 000 pesos], cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos.
Infolaft:
¿Qué tipo de vinculación con la empresa debe tener la persona nombrada como oficial de cumplimiento?
Supersociedades:
La referida circular no expresa qué tipo de vínculo debe existir entre la sociedad y la persona que cumpla las funciones de oficial de cumplimiento. En ese sentido, concede amplia libertad a las sociedades para determinar la forma de vinculación que consideren conveniente.
Lo importante es que la persona que ejerza esas funciones tenga el perfil adecuado, es decir, que conozca suficientemente el negocio o actividad desarrollada, demuestre habilidades para verificar la implementación del sistema con eficacia y eficiencia, posea altas calidades éticas y genere confianza a los administradores, con quienes debe mantener una comunicación constante.
Infolaft:
¿Es posible nombrar y asignar las funciones como oficial de cumplimiento al auditor interno vinculado laboralmente a la compañía?
Supersociedades:
La Circular 100-000005 de 2014 determina que debe designarse una persona responsable de la ejecución y seguimiento del sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT, quien rendirá informes al representante legal con la frecuencia que se establezca en dicho sistema. El citado acto administrativo concede amplia libertad a la sociedad para escoger a ese oficial de cumplimiento y no prohíbe que sea el auditor quien cumpla dichas funciones.
Infolaft:
Tratándose de una sucursal extranjera, ¿el administrador debe presentar el informe de que trata el artículo 47 de la Ley 222 de 1995 (informe de gestión sobre la evolución de los negocios y la situación jurídica, económica y administrativa de la sociedad) respecto de la Circular Externa 100-000005 de 2014?
Supersociedades:
La sucursal de sociedad extranjera que cumpla con los requisitos señalados en la Circular 100-000005 del 17 de junio de 2014 deberá implementar el sistema de prevención del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo. No obstante, respecto de los informes de los administradores, solo deberán realizar lo que resulte compatible con su naturaleza, sin perjuicio de disponer de toda la documentación necesaria para sustentar el cumplimiento de lo establecido en el citado acto administrativo.
El artículo 47 de la Ley 222 de 1995 regula lo relativo al informe de gestión que deben presentar los administradores a la asamblea o junta de socios para su aprobación o desaprobación. Lo anterior, por tratarse de una sucursal extranjera, pues no existe en Colombia un máximo órgano social al cual realizar el reporte.
Infolaft:
¿Cada una de las empresas que conforman el grupo empresarial debe implementar el sistema de autocontrol y gestión del riesgo de LA/FT?
Supersociedades:
Sobre el particular la Circular 100-000005 establece que ‘‘para el caso de los grupos empresariales, definidos en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, las sociedades del grupo empresarial que estén sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y que cumplan con el requisito del monto de ingresos brutos establecidos en el numeral 2º de la presente circular, deberán adoptar un sistema de autocontrol y gestión del riesgo de conformidad con esta. Aquellas sociedades del grupo empresarial que estén vigiladas por una superintendencia diferente a la Superintendencia de Sociedades deberán cumplir con los dispuesto por esta, según sea el caso, en materia de prevención del LA/FT”.
No obstante, si los controlantes y/o administradores del grupo empresarial lo estiman conveniente es posible diseñar e implementar un sistema de prevención del LA/FT que involucre a todas las empresas del conglomerado. Resulta evidente que la vinculación a un grupo puede generar unos riesgos particulares y la perspectiva de conjunto es importante a la hora de realizar el análisis de riesgos.
Infolaft:
¿Qué obligaciones tienen los administradores si su empresa es inspeccionada, vigilada o controlada por la Superintendencia de Sociedades pero no está obligada a implementar un sistema de gestión del riesgo de LA/FT, de acuerdo con la Circular 100-000005 por no cumplir los requisitos establecidos para el efecto?
Supersociedades:
El artículo 23 de la Ley 222 de 1995 establece que los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. En consecuencia, corresponde a los administradores evaluar los diferentes riesgos que puedan afectar a la empresa y adoptar las medidas correspondientes. Resulta evidente que uno de los riesgos más importantes es el relativo al lavado de activos y financiación del terrorismo. Deberán tener en cuenta las recomendaciones establecidas en la Circular 100-004 de 2009 dirigida a socios, accionistas, administradores y revisores fiscales de sociedades mercantiles, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras, inspeccionadas, vigiladas y controladas por la Superintendencia de Sociedades.
Así mismo, conviene tener en cuenta que la Circular 100-000005 de 2014, al referirse a las sociedades no obligadas por la misma, señala que ‘‘el resto de sociedades podrá considerar lo dispuesto en esta circular como recomendaciones que, de implementarse, garantizarán a las mismas protección contra el flagelo del lavado de activos y la financiación del terrorismo, no solo en beneficio de los inversionistas, administradores y demás empleados de la empresa, sino que servirán de protección contra el riesgo de pérdida de reputación y perdurabilidad de las mismas, entre otros’’.
Infolaft:
Si una empresa con corte al 31 de diciembre de 2013 no tiene los requisitos de la circular para implementar el sistema de gestión del riesgo de LA/FT, pero con posterioridad alcanza el monto requerido, ¿deberá cumplir con lo dispuesto por la Circular?
Supersociedades:
Si al cierre del ejercicio del año 2014, o sucesivamente en los cortes de cada año, las empresas generan unos ingresos equivalentes o superiores a 160 000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv) estarán obligadas a tomar las medidas encaminadas a dar cumplimiento a lo dispuesto en la Circular.
Infolaft:
Aquellas empresas que no desarrollan las actividades descritas en las resoluciones proferidas por la Unidad de Información y Análisis Financiero (Uiaf), pero que sí registran ingresos superiores a 160 000 smmlv, ¿están obligadas a designar un oficial de cumplimiento y a reportar a la Uiaf?
Supersociedades:
Todas las entidades obligadas a cumplir con la Circular 100-000005 de 2014 deberán designar un oficial de cumplimiento o quien haga sus veces. El objetivo de esta obligación es que haya una persona responsable del seguimiento al sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT. Ahora bien, la mencionada circular no exige que se designe a una persona exclusivamente para esta función o deba crearse un nuevo cargo en la sociedad. Cada empresa deberá determinar la mejor forma de cumplir con esta exigencia.
En cuanto a los reportes a la Uiaf, la referida circular en su numeral 6.4. consagra que ‘‘si se llegara a tener conocimiento de una operación sospechosa o una operación intentada en la medida de lo posible debería reportarse como ROS directamente a la Uiaf y de manera inmediata, conforme a las instrucciones señaladas por la citada unidad en el instructivo del anexo 1, que forma parte de la presente circular (…)’’. En consecuencia, las entidades obligadas a cumplir la Circular 100-000005 de 2014 deberán, en estos términos, cumplir con los reportes a la Uiaf, así no se encuentren obligados directamente por las resoluciones expedidas por dicho organismo.
Infolaft:
En algunos apartes de la Circular Externa 100-000005 de 2014 se habla de operación inusual y sospechosa como si fueran sinónimos, como por ejemplo en el numeral 6.2. cuando se hace referencia a que ‘‘la empresa deberá establecer herramientas que permitan identificar operaciones inusuales o sospechosas’’. ¿Se debería considerar que los términos inusual y sospechoso, en relación con las operaciones, son sinónimos? Por otro lado, ¿la identificación de una operación inusual o sospechosa son dos etapas dentro de un proceso de análisis?
Supersociedades:
Lo que se quiere expresar es que la herramienta debe identificar tanto las operaciones inusuales como las sospechosas. No toda operación inusual es sospechosa. Es el caso de aquellas operaciones atípicas en el giro de los negocios del cliente que sí tienen una explicación lícita y razonable. Luego se trata de conceptos relacionados, pero no sinónimos. La Circular 100-00005 de 2014 define estos conceptos así:
Operación inusual: es aquella cuya cuantía o características no guardan relación con la actividad económica de los clientes, o que por su monto, por las cantidades transadas o por sus características particulares se sale de los parámetros de normalidad establecidos.
Operación sospechosa: es aquella que por su número, cantidad o características no se enmarca dentro de los sistemas y prácticas normales de los negocios, de una industria o de un sector determinado y, además, que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate no ha podido ser razonablemente justificada. Estas operaciones tienen que ser reportadas única y exclusivamente a la Uiaf.
Infolaft:
¿Se deben reportar las operaciones inusuales a la Unidad de Información y Análisis Financiero (Uiaf)?
Supersociedades:
Se deben reportar las operaciones sospechosas y las intentadas, tal como queda establecido en la Circular 100-000005.
Infolaft:
Dado que en la última versión de la circular se eliminó la previsión sobre la verificación de su cumplimiento por parte del revisor fiscal de la respectiva sociedad, ¿qué tipo de constancia o gestión podría ser válida para este propósito?
Supersociedades:
Es responsabilidad del representante legal la presentación del proyecto de la política de administración del riesgo de LA/FT a la junta directiva o al máximo órgano social; igualmente, será él (el representante legal) quien deberá hacerla cumplir. En ese mismo sentido, deberá informar sobre su cumplimiento y responder los requerimientos que al respecto formule esta entidad.
Esto sin perjuicio de las funciones atribuidas a los miembros de las juntas directivas y al revisor fiscal, quienes también deberán velar por la implementación del sistema de prevención de que trata la citada circular, de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, el artículo 207 del Código de Comercio y el artículo 7 del Estatuto Anticorrupción. Adicionalmente, en las actas de la junta directiva o del máximo órgano social deberá quedar constancia de las decisiones tomadas sobre el particular.
Infolaft:
Una sociedad que no está vigilada por la Superintendencia de Sociedades, pero sí por otra Superintendencia (por ejemplo la de Salud), ¿estaría obligada a cumplir con el contenido de la Circular 100-000005 si cumple con el requisito de ingresos brutos superiores a 160 000 smlmv?
Supersociedades:
Las entidades obligadas por la Circular 100-000005 de 2014 son aquellas que tienen la calidad de vigiladas por la Superintendencia de Sociedades y que al 31 de diciembre de 2013 registraron ingresos brutos iguales o superiores a 160 000 smmlv. En ese sentido, si es vigilada por la Superintendencia de Salud, no estaría cumpliendo con una de las condiciones esenciales, como es encontrarse sometida a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades.
Infolaft:
¿Con qué periodicidad se debe reportar a la Superintendencia de Sociedades los avances de la implementación?
Supersociedades:
No se estableció en dicho acto administrativo [Circular 100-000005] una obligación de reporte de avances a la Supersociedades, pero en cualquier momento se podrán realizar requerimientos o practicar visitas para verificar lo allí ordenado. Ahora bien, es preciso considerar lo establecido sobre la obligación del representante legal de referirse detalladamente al tema en el informe de gestión que se debe presentar a la junta directiva y al máximo órgano social, y remitirse a esta entidad en las fechas establecidas para que las vigiladas reporten la información exigida en el Formulario Empresarial.
Infolaft:
¿El oficial de cumplimiento es el responsable de elaborar y emitir los reportes a la Uiaf y con qué periodicidad debe hacerlo?
Supersociedades:
La obligación de reporte a la Uiaf, en virtud de lo dispuesto en la Circular 100-000005 de 2014, corresponde a las entidades obligadas por dicho acto administrativo. No obstante, es razonable que si la entidad así lo define, sea él quien elabore y remita los reportes de acuerdo con las condiciones que establezca dicho organismo, para lo cual debe consultar la página web www.uiaf.gov.co
Nota: la Superintendencia de Sociedades habilitó un espacio en su página web para que sus entidades vigiladas puedan conocer más acerca de la prevención del LA/FT: http://www.supersociedades.gov.co/inspeccion-vigilancia-y-control/asuntosdeinteres/prevencion-riesgo-lavado-de-activos/abc-del-lavado-de-activos/Paginas/default.aspx
