Inicio > Todas las Noticias > Una nueva visión del conocimiento del beneficiario final

Una nueva visión del conocimiento del beneficiario final

  • Publicado el: 29 November 2017
Información
Sector: 
General
Contenido de tipo: 
Noticias
Descripción general: 

La exigencia de identificar al beneficiario real de las personas jurídicas que se vinculan como contrapartes en empresas obligadas a prevenir el LA/FT ha generado más preguntas que respuestas. En este artículo, además de recapitular el estado normativo de la obligación en la actualidad, Infolaft propone una nueva visión que podría darle viabilidad y utilidad a esta exigencia. 

 

De un tiempo para atrás las autoridades nacionales, y algunos organismos internacionales, se han enfocado en exigir y recomendar a las entidades obligadas a prevenir el lavado de activos y la financiación del terrorismo que conozcan al beneficiario final de sus clientes y contrapartes como una medida para evitar negocios a ciegas y proteger la economía legal de el accionar de empresas fachada, redes de testaferros y sujetos relacionados con actos de corrupción transnacional.

Sin embargo, este procedimiento aún no está claro toda vez que los supervisores, más allá de imponer la obligación, no hicieron un tratamiento integral de la materia para que fuera eficiente y útil en la prevención del LA/FT. Para que esto se hubiese logrado, la regulación ha debido: (i) exigirle a las contrapartes que entreguen la información para conocer a su beneficiario final, (ii) clarificar el rol de la empresa y (iii) establecer con qué herramientas el Estado va a apoyar la tarea.

Sin esta dimensión tripartita, el deber de conocer a los beneficiarios finales se hace difícil porque, mientras que frente a la entrega de información existen obstáculos de anonimato (como ocurre con las Sociedades por Acciones Simplificadas – S.A.S.) o de extraterritorialidad, en la fase que le corresponde la entidad no se sabe hasta dónde llega el alcance de la exigencia.

Y en lo que se refiere a la colaboración del Estado en esta labor, aún no se presenta una solución panorámica que muestre a ciencia cierta la estructura de propiedad de las sociedades y que permita superar el momento actual en e que sólo se cuenta con sistemas de registro que o no incorporan toda la información o no se actualizan con frecuencia.

La regulación en el sector real

El pasado primero de septiembre, las empresas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades obligadas a implementar Sistemas de Autocontrol y Gestión del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (Sagrlaft) tuvieron que tener lista la modificación de sus políticas internas para dar cumplimiento a las exigencias del capítulo X de la Circular Básica Jurídica.

Dentro de este paquete de medidas a implementar, que trató temas tan disímiles como la definición de PEP y las obligaciones del Oficial de Cumplimiento, se incluyó una modificación a los procedimientos de debida diligencia que tocó directamente la exigencia de conocer a los beneficiario reales o controlantes de sus contrapartes por medio de las herramientas de que disponga.

En desarrollo de esto, se fijaron pautas para el conocimiento de los asociados, de los beneficiarios reales de las inversiones, así como conocer el origen de los fondos que se reciban.

Respecto a dichos beneficiarios, la norma los define como las personas naturales que finalmente poseen o controlan a una contraparte, o a la persona natural en cuyo nombre se realiza una operación o negocio. Por último, también se incluyó la obligación de conocer plenamente a “la(s) persona(s) que ejerce(n) el control efectivo final sobre una persona jurídica u otra estructura jurídica o es (son) titular(es) del 25 % o más de su capital, en caso de tener naturaleza societaria”.

En el sector financiero

En diciembre de 2016 la Superintendencia Financiera modificó las exigencias del Sarlaft a través de la Circular Externa 55 del mismo año. Una de las principales modificaciones fue decir que “es deber permanente de las entidades vigiladas identificar al(a los) beneficiario(s) final(es) de todos los productos que suministren.”

Según la norma, el beneficiario final es:

Toda persona natural que, sin ser necesariamente Cliente, reúne cualquiera de las siguientes características: 1.2.1. Es propietaria directa o indirectamente de una participación superior al 5% de la persona jurídica que actúa como cliente. 1.2.2. Es aquella persona que pese a no ser propietario de una participación mayoritaria del capital de la persona jurídica que actúa como cliente, ejerce el control de la persona jurídica, de acuerdo con lo establecido en los arts. 26 y  27 de la Ley 222 de 1995.  1.2.3. Es por cuenta de quien se lleva a cabo una transacción. Se entiende que esta persona es aquella sobre quien recaen los efectos económicos de dicha transacción.

Y culmina la norma, “salvo disposición en contrario, las entidades deben tener en cuenta las notas interpretativas de las recomendaciones relacionadas con el beneficiario final emitidas por el Grupo de Acción Financiera (Gafi).

A su vez, dentro del capítulo referente al conocimiento del cliente, la Circular Básica Jurídica de la Superfinanciera exige que  las entidades están obligadas al conocimiento y verificación de los datos exigidos en el formulario que permiten individualizar plenamente la persona natural o jurídica que se pretende vincular. Esta obligación incluye la toma de medidas razonables para obtener el nombre y el número de identificación de los beneficiarios finales y consultar, como mínimo, las listas internacionales vinculantes para Colombia.

Para el caso específico de la vinculación de personas jurídicas el conocimiento del cliente supone también conocer la estructura de su propiedad, es decir, la identidad de los accionistas o asociados que tengan directa o indirectamente más del 5% de su capital social, aporte o participación en la entidad.

Por último, cabe recordar que el proceso de conocimiento de beneficiarios finales no cesa con la vinculación. Por el contrario, la Superintendencia Financiera de Colombia aclaró, a través del concepto 2017029435-001 del pasado mes de junio, que las entidades financieras deben exigir la información de beneficiarios finales en los procesos de actualización, sin importar si la relación contractual se inició antes o después de que la superintendencia expidiera dicha exigencia.

La autoridad señaló en el concepto que las normas que desarrollan temas de lavado de activos y financiación del terrorismo son de orden público de imperativo cumplimiento y por ende “subyugan los acuerdos válidamente celebrados entre particulares”. Por esa razón, agregó la entidad, “no es dable concluir que la referida Circular solamente se aplica para clientes nuevos con los que se tengan relación contractual después de la fecha de entrada de vigencia de la mencionada Circular Externa”. En este orden de ideas, los oficiales de cumplimiento de las entidades financieras sí deben incluir dentro de los procesos de actualización de sus clientes la solicitud de información de sus beneficiarios finales.

Lo que dice el Gafi y su aplicación práctica

Un concepto reciente de la Superintendencia Financiera señala que “salvo disposición en contrario”, las entidades deben tener en cuenta las notas interpretativas de las recomendaciones del Gafi relacionadas con el beneficiario final. La expresión "salvo disposición en contrario" significa que las entidades reguladas deben usar los estándares del Grupo de Acción Financiera Internacional (Gafi) para hacer más, y no para hacer menos, con lo cual la gestión con los beneficiarios finales se puede volver más compleja.

De esta manera, el punto de partida es la Recomendación 10, que dice que las entidades deben tomar medidas razonables para obtener el nombre y el número de identificación de los beneficiarios finales -lo cual se puede lograr a través del diligenciamiento de un formulario o de la realización de entrevistas- y consultar, como mínimo, las listas internacionales vinculantes para Colombia. Sin esto, las entidades vigiladas no pueden iniciar relaciones contractuales o legales con el potencial cliente.

Sin embargo, existen dos beneficiarios finales más identificados en la recomendación 10 del Gafi: el beneficiario final de control (BFC) y el beneficiario final por quien se lleva a cabo una transacción (BFT), los cuales, al igual que el primero, deben ser identificados.

En este caso, para conocer al beneficiario final de control se puede consultar el certificado de existencia y representación legal registrado en la correspondiente cámara de comercio, mientras que para conocer al beneficiario final de la transacción, y teniendo en cuenta que la información de toda persona que se encuentre facultada o autorizada para disponer de los recursos o bienes objeto del contrato debe ser diligenciada en el formulario, la entidad debe verificar el documento que acredita dicha facultad o autorización, para evitar caer en redes de testaferrato.

Es importante recordar que, según el Gafi, la obligación de conocer al beneficiario final es de medio y no de resultado, por lo cual las entidades deben realizar todo lo que esté a su alcance y tomar todas las medidas razonables (tales como la implementación de metodologías, algoritmos y usar fuentes de información externas e internas) para conocer a estos beneficiarios y así poder demostrar que la tarea se hizo con juicio.

La dificultad actual

La obligación de conocer el beneficiario final ha generado algunas dificultades para los oficiales de cumplimiento de los sectores financiero y real, sobre todo porque las normas no contemplan todos los escenarios ni aportan todas las herramientas necesarias para cumplirla.

En primer lugar es importante tener claro que con el formulario no es posible conocer a todos los tipos de beneficiario final. Con esta herramienta se logra conocer accionistas o asociados que tengan directa o indirectamente más del 5% del capital social, aporte o participación, que en este caso es el primer tipo de beneficiario final. Pero no se logra saber los beneficiarios de las transacciones.

Asimismo, existe un escenario en el que los beneficiarios finales se encuentran en jurisdicciones extranjeras en las que se hace difícil lograr la trazabilidad de los esquemas corporativos de propiedad o en bases de dato remotas no actualizadas o que no cuentan con la información completa.

Para superar estos obstáculos es necesario enfocar esta obligación desde una nueva perspectiva tripartita que conmine a las entidades a entregar la información acerca de su estructura de propiedad, a la empresa a gestionar de forma eficiente dicha información y al Estado a apoyar a través de herramientas idóneas esta labor al interior de las empresas del sector privado.